论客观归责中危险的判断方法
——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡
陈璇
【摘要】危险的判断方法是
刑法中客观归责理论的核心问题之一。关于危险判断的基础，德国通行的“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式既存在种种难以克服的弊端和缺陷，又无法真正得到现代目的理性犯罪论体系和不法领域内普遍化的决定规范理论的支持，故应将行为当时存在的全部客观事实作为危险判断的资料。在此基础之上，应当站在行为当时具有正常智力和知识水平的社会理性人、而非自然科学的立场之上，根据一般的经验法则来进行危险预测。
【关键词】客观归责；危险；判断标准；一般人
【全文】
在最近30年的德国刑法学中，“还没有一个刑法总论的教义学课题像客观归责那样拥有如此多的著述”[1]，而且“自上世纪80年代中期以来，客观归责理论已得到德国刑法的所有大型教科书和注释书的认同”[2]。同样不可否定的是，客观归责以“法所不容许之危险的创造与实现”为其基干和主线。故若将整个客观归责理论比作一个晶体的话，则危险概念就是该晶体的晶核所在；危险判断标准的不同不仅直接涉及到以客观归责为基础的过失犯、未遂犯等具体问题的解决，而且还会对整个不法理论的内在结构产生影响。近年来，随着德国刑法理论的大量译介和不断引入，我国刑法学者对于客观归责理论的兴趣与认可度与日俱增[3]。在这种情况下，对居于客观归责之核心地位的危险判断模式进行深入的研讨，对于正处在变革浪潮中的中国刑法学来说具有不言自明的现实需要和理论价值。需要说明的是：对于客观构成要件的分析固然可以沿着不同的理论路径来展开，客观归责也只是理论探索中的一种备选方案和思路而已[4]；但是，一切客观构成要件理论无论如何千差万别，它们都无法回避和绕开法益侵害危险的概念。所以，尽管本文主要是以客观归责为框架而展开论述，但危险判断方法的选择却是不法理论中具有高度共通性和普适性的问题。
为便于下文探讨，笔者选出一个在我国司法实践中出现的典型案例以供分析：被告人洪某与曾某均在福建省厦门市轮渡海滨公园内经营茶摊，二人曾因争地界而发生过矛盾。2004年7月18日17时许，洪某的女友刘某与曾某的女友方某发生争执。正在曾某茶摊上喝茶的陈某上前劝阻，刘某认为陈某有意偏袒方某，遂辱骂陈某，并与之扭打起来。洪某闻讯赶到现场，挥拳连击陈某的胸部和头部，陈某被打后追撵洪某，结果追出两三步后倒地死亡。经鉴定，陈某系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动、胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响，诱发冠心病发作，冠状动脉痉挛致心跳骤停而猝死[5]。
一、“一般人认识＋行为人特别认识”之事实认定模式的困境剖析
关于行为的法益侵害危险的判断无非涉及到两个问题：一是“应以何种事实作为判断的资料？”二是“应从何种立场出发根据资料进行危险预测？”即判断基础与判断立场的问题。目前，关于危险判断的争论焦点主要集中于前者。对此，德国客观归责理论的通说完全继承了相当因果关系理论（Adaquanztheorie）[6]的观点，认为“法官必须在事后将自己置身于一名具备了相关社会群体中理性人认识和行为人特别认识、并处于行为当时状态下的客观观察者的立场来进行判断”[7]。换言之：（1）危险判断的基础并非经事后查明的行为当时客观存在的所有事实，而原则上只是特定群体或领域内一般人在行为当时能够认识的事实。故一般人认识能力的大小对于基础事实的确定具有决定性的意义。（2）在特殊情况下，当行为人的认识能力高于一般人时，判断基础的范围也随之扩展至特别认识能力所及的事实。我国目前也有不少学者明确或在事实上采纳了这一观点[8]。就前述案例而言：首先，由于没有洪某的打击行为就不会发生陈某死亡的结果，故可以肯定事实上之因果关系的存在。在此基础之上进行客观归责的判断，即考察洪某的行为是否以法所不容许的方式制造了导致陈某死亡的危险。由于处于行为人之地位的一般人无法从外表上认识到某个陌路之人患有冠心病，所以不能将陈某患病的事实纳入到危险判断资料之中，故应否定洪某制造了导致他人死亡的危险；但如果有证据证明，洪某本人已经认识或者能够认识到对方患有冠心病，那么就应当把被害人患病的事实作为危险判断的资料，故可以认定行为制造了致死危险。
然而，这种“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式却包含着巨大的内在缺陷和理论困境。
（一）主客观要素之间的相互混淆
将客观外部事实与人的主观内心状态清晰地加以分离，并在犯罪判断中严格遵守先客观后主观的顺序，这是人类刑法学经过漫长发展后得出的宝贵经验，更是现代法治国刑法的基本要求。因为从调查取证的角度来看，对客观外在事实变化的查明总是比对存在于头脑中的心理状态的把握更为容易和确定。故从保护公民自由和人权的立场出发，只有在认定客观上确实存在法益侵害事实的情况下，才有必要进一步探究行为人的主观态度[9]。即便随着人的不法理论（die personale Unrechtslehre）在德国当代刑法学中取得绝对支配性的地位，故意等主观要素已从责任阶段前移至不法阶段，但是客观与主观的分野却仍旧得以保留。构成要件符合性的判断依然坚持着客观要素优先于主观要素的原则。客观归责理论最重要的历史贡献之一就在于，它借助法益侵害危险和规范保护目的的思想对客观构成要件进行了实质化的把握，从而将不法的重心置于客观构成要件之上，并使之承担了在古典犯罪论和目的行为论看来本应在责任或主观构成要件中才去完成的任务[10]。
但是，面对“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式，我们能够明显地感受到主观要素对客观要素的强烈渗透和冲击，以及由此带来的主客观范畴之间的相互纠缠。具体来说：（1）本来，无论是从人们的一般思维习惯还是语言表达来看，危险和对危险的认识及认识可能性都是应当截然分开的两个概念。例如，我们时常会说：“对于这种危险我根本没法认识”，“你早该知道这种行为是危险的。”可见，能否认识到某种危险的问题是以该危险本身已现实存在为前提的。换言之，危险事实的存在完全独立于人们对它的认识可能性。但是，在通说的事实认定模式中，法益侵害的危险是否存在却取决于一般人或行为人认识能力的高低，这就使主观认识能力成了判断客观危险成立与否的决定性标准。以前述案件为例，同样一个打击行为，它在客观上是否制造了法所不容许的危险，完全取决于一般人或行为人能否认识到被害人患有特殊疾病的事实。（2）如果说一般人的认识还带有某种意义上的普遍性和客观性色彩的话，那么行为人的特别认识就是危险判断中一个彻头彻尾的主观要素。因为故意的认识因素要求行为人必须对行为可能导致法益侵害发生的事实有所认识，过失也要求行为人在主观上至少对该事实具有认识的可能，所以，“行为人的特别认识”实际上是将主观构成要件的一部分要素提前纳入到了客观构成要件的考察范围[11]。此外，令人疑惑的是：为什么主观认识要素在行为人的认识能力高于一般人的情况下需要被移入客观构成要件的判断，而在其它情况下就只属于主观构成要件要素的组成部分呢？（3）正是由于通说将认识可能性纳入到了危险判断的方法中，所以它可以公然宣称：“过失犯的构成要件仅通过客观归责理论就可以得到满足”，“如果认定某一结果可归责于客观构成要件，那就足以肯定过失不法的成立，对此并不需要其它的标准”[12]。可是，通说一方面承认客观归责解决的仅仅是客观构成要件的问题，它与主观构成要件无关[13]；但另一方面又认为客观归责已经囊括了过失犯不法的所有必要条件，这明显与“一切犯罪皆由主客观要素共同组成”的常识性命题不符[14]。
