其次，最高人民法院研究室主任胡云腾在接受《法制日报》采访时曾经就指导性案例的性质做过如下解释：“人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式”，“指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用”。[25]这里将指导性案例定性为一种解释，从作者的推测来看，其目的在于回应法官造法违背大陆法系尊重实定法的担心。但是这里就产生了这样一个问题，在解释法律方面，最高人民法院在具体审判问题上会做出司法解释，不管这种解释的法律上的效力如何，实践中已然与实体法律具有了“相同”的效力；那么同样作为最高人民法院发布的、同样是一种法律解释形式，指导性案例具有或者在事实上具有这样的效力么?由于《规定》发布的时间尚短，实践中对于指导性案例的遵从度是否如司法解释那样还无法做出判断。但是一个可能的推测是，如果将指导性案例作为一种法律解释的话，它是可以具有这样的效果的，那么可以进一步推测的是，这种指导性案例所确认的规则对于行政机关也是有“拘束力”的。[26]

　　最后，需要说明的是，无论是“应当参照”还是“一种司法解释的方式”，指导性案例的效力规定及其解读中都未对其对行政机关的效力究竟如何进行说明。前面我们所说的事实上的效力或者是拘束力实际上都是通过法院作为中间媒介进行的推测。正如前文以及注释中所说的那样，法院在多大程度上会遵从这样一种解释还需要进一步的观察和实证研究。

　　（三）指导性案例与行政裁量权的理性基础

　　指导性案例可以作为一种规则的理性基础源于司法的理性基础：无偏私以及法律的专业化。而行政机关自由裁量权的理性基础在于行政机关是专门处理各种领域内的行政事务的专门机关，具有相当的专业知识和经验，并且，在我国引入听证等程序之后，行政机关的自由裁量权的行使同时也具有了大众理性[27]和民主的色彩。这里就产生了以下问题。

　　首先，从行政机关与司法机关专业分工的角度来说，司法机关并不具有行政机关处理相关事务的知识和经验，如果使行政机关受到指导性案例的“拘束”，是否会产生“不专业”的问题?这种担心是长期而广泛存在的。但是从一些方面，作者认为可以尽力减少这种“不专业”所产生的问题。第一，现代行政诉讼对于行政机关的自由裁量方面的约束越来越多的是从程序方面进行的约束，就像我们在前文所列举的刘燕文诉北京大学案中，法院作为司法机构并不具有评判论文水平的能力，它无法了解对于学位委员会不授予学位证书的理由究竟是否正确；并且正确与否的判断更多的是属于合理性的问题，在我国行政诉讼法的框架之下，法院尚无权审查。但是，法院可以做的是，一旦发现行政机关行使权力违反了法定程序，法院将可以根据《行政诉讼法》第54条的规定撤销或者部分撤销，而非代替行政机关做出决定。第二，在行政诉讼的框架之下，由于一旦行政行为的合法性受到了挑战，行政机关就必须努力为自己辩护，提出一切证明自己行为合法的证据。在这个过程中，行政机关将会对自己所收集到的材料、证据，以及自己做出行政行为所依据的知识和经验向法院说明。因此，这种担心并没有我们所说的那么强烈。同时这个过程还可以产生的一个附加效果是，由于行政机关在一个诉讼中为了尽力证明自己的合法性，会将所有有利的证据提出，而将一些可能会被认为是非法的证据和想法“隐藏”起来。而这些一旦经过指导性案例“固定化”，我们就可以对于在同类的自由裁量之下什么是行政机关应当考虑的就有所了解，起到了一种创造“不得考虑不相关事实”规则的效果。第三，行政机关与司法机关的这种博弈是长期的，而并非是个案的，总体来说，随着法院形成的指导性案例的增多，法院与行政机关之间的知识水平和经验的差距会逐渐缩小，并且指导性案例由于是在全国范围内由最高法院公布，这种作用也将会是全国性的。