指导性案例的条件:《规定》的第2条是关于指导性案例的条件。根据该条规定,成为指导性案例的前提条件是已经发生法律效力的判决,在此基础上,满足后面所列五个条件的任何一条即可构成指导性判例。当然,第2条所规定的仅仅是实质性条件,满足这些条件的案例还应当经过推荐、审查、决定、公布等程序性条件才可成为指导性案例。
指导性案例的效力以及效力范围:这一内容集中规定在《规定》的第7条,“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这里采用了两个极为含糊的规定,范围上的“类似”与效力上的“应当参照”[3],对于它们的含义,在这里就不多展开了,在下文的论述中会有所涉及。
二、案例指导制度在行政诉讼中的功能
案例指导制度的功能在许多文献中都有所讨论,并且这些讨论在《规定》的“前言”中也有所体现[4]。而在行政诉讼中,除了一般的统一法律适用、维护司法公正、使法律实施得以具体化等之外,在行政诉讼领域,案例指导制度的功能与必要性还可以进一步从以下两个方面讨论。
(一)完善行政诉讼
关于我国《行政诉讼法》不健全、不细致的批评很多,例如在《行政诉讼法》第25条第4款所规定的“法律、法规授权组织”的含义的问题;行政诉讼的受案范围问题以及曾经在“田永诉北京科技大学”[5]一案中所反映出来的关于高等教育机构能否作为适格被告的问题等。这里,法官在指导性案例的“创制”过程中主要通过两个方向起作用。
其一是通过“造法”[6]来解决当前案件中无法被《行政诉讼法》相关条款纳入的问题。根据我国《行政诉讼法》第54条的规定,违反法定程序的行政行为应当撤销或者部分撤销。这里对于“法定程序”面临着两个问题,一是该法本身并没有规定什么是法定程序;二是即使是援引其他单行法的规定,该单行法中可能也不具有对于“法定程序”的具体规定。也就是说,法官在运用该条进行判决时很有可能是“代替”了《行政诉讼法》与相关单行法的立法者而确定了什么是“法定程序”。以“刘燕文诉北京大学”一案为例,该案的法官在两个方面对于该案所涉及的“法定程序”进行了“造法”。一方面,北京市海淀法院认为学位委员会作出不授予学位的决定涉及到申请者的权利,因此学位委员会在做出不授予决定前应当听取申请者意见,并且应当将该决定向申请者送达或宣布,而北京大学学位委员会违反了这一程序,故不授予决定应当予以撤销。事实上,在学位授予的相关规定中并不存在听取意见以及送达宣布的程序,海淀法院所依据的是正当法律程序的理念或原则,并依据该理念或原则为做出不授予学位的决定创造了规则。另一方面,海淀法院还认为,北京大学学位委员会未经半数通过(具体指反对票没有过半数)即作出了不予授予学位的决定,违反《学位条例》第10条第二款。虽然该决定是在《学位条例》规定之下做出的,但是这一决定的两个逻辑结果是:出席学位授予评定的委员必须为奇数,同时不得投弃权票。[7]这在相关的法律法规中是没有规定的,相当于一种间接性的“造法”。[8]