其次，行政权力行使的过程中，在某些场合之下行政机关会举行听证程序，这被认为是具有大众理性和民主化的色彩的。尤其是民主化，在民主赤字[28]这个现今十分流行的概念之下是格外重要的。这里的问题是，第一，司法机关经过判决并且经过最高法院确认发布的指导性案例是否有这样的效果?如果没有的话，行政机关还应当受到指导性案例的制约么?大众理性化的效果在前文已经有所提及，即行政机关向法院证明其行为合法性的过程中会将行政机关所搜集到的信息向法院进行公开。需要进一步加以保证的就是行政机关公开的信息是完全的，这个可以通过证据制度来加以保证。例如证据推定制度，即在相对人有足够的证据证明行政机关有对自己有利的证据而未提供时推定该证据存在的规则。而对于民主化的效果来说，司法机关决定的过程的确是不民主的，并且可能的结果是用合议庭的几个人的决定否定了民主化的决定。这看起来是一个比较符合逻辑的结论，但是问题是，这个结论忽略了行政诉讼所审查的内容。这个问题可以从实体与程序两个方面来说。程序上，行政诉讼所审查的是行政行为是否符合法定程序，进一步的，在民主化这个层面上来说，是保证行政机关做决定时给予了相对人充分的听证权利[29]，如果行政机关的行为没有达到法律所要求的程序，我们就可以认为，这一行政行为并没有达到应有的民主化程度，不符合法律所规定的行使权力的要求。而在实体上，目前我国法院能够做的只是在违法层面上和滥用职权等不合理的状态之下进行审查，而在这些违法理由中，虽然表面上行政机关的行为可能符合民主化的程序，但是却违反了民主的实质性的意义或者是违背了更高阶层的法律，对这些状态的审查只能是起到保障行政机关决定的民主化的要求，而不是与之相冲突。
（四）地方推荐案例作为指导性案例与普遍性
从《规定》文本解释所产生的间接性的“约束力”以及司法判决与行政机关决定的不同理性化基础来看，行政机关具有接受或者“不得不”接受指导性案例的“拘束”的理由。只是，在接受这种拘束基础之上，有一些问题需要进一步加以考虑。
我国的指导性案例的来源中有一部分是地方法院向最高人民法院推荐而来的。这些案例很可能十分具有地方特色，并且这种地方特色可能是隐藏在《规定》所说的新型案例或者是广泛关注的案例之中的。或者，有一些案例虽然具有普遍性的意义，但是这些案例中的具体的标准很可能是受地方不同状况影响的。那么问题就是，由地方向最高人民法院推荐而来的指导性案例所确定的规则能否以及如何适用于其他地方?最高人民法院对于这样的案例应该如何对待?对于这个问题，当前的《规定》尚无法解决，而且我们目前也没有针对类似案件的实证研究，表明最高人民法院对于类似案件的处理态度。笔者认为，在以后的发展过程中，对于《规定》所设置的这种指导性案例的发布权能否由最高人民法院扩大到各高级人民法院，以回应我们在这里所提出的问题，毕竟，在《规定》颁布之前已经有不少地方的高级人民法院在做这种尝试了。[30]
五、结语
2010年最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》虽然还比较简略，一些具体的规定、标准还有制度需要在今后的实践中不断完善、细化，但是其颁布已经是一个十分重要的法律时刻。对于行政诉讼来说，由于其涉及到了行政机关，在适用案例指导制度时会产生与民事诉讼、刑事诉讼不同的问题。我们在这里只是对于其特殊的功能以及指导性案例对于行政机关的约束力进行了探讨，意图能够为今后的研究提供一些思路，同时为该制度的完善和发展做出一些努力。
【作者简介】
湛中乐，法学博士，北京大学法学院教授、博士生导师。
【注释】
这一描述的主要根据是最高人民法院《关于案例指导工作的规定》。最高人民法院研究室主任胡云腾在接受《法制日报》采访时曾针对该《规定》归纳了六个方面的内容，详细参见《最高人民法院研究室主任胡云腾———人民法院案例指导制度的构建》［J］，《法制资讯》2011年第1期。
建国以来的案例指导制度，可以认为起源于1985年最高人民法院公报开始刊登具有指导意义的案例的做法。1992年，最高人民法院决定设立中国应用法学研究所，主要任务是编辑《人民法院案例选》，供全国法院裁判案件时参考。不久，最高人民法院以及后来的国家法官学院开始与中国人民大学法学院合作编辑《中国审判案例要览》。之后，在1999年颁布的《人民法院第一个五年改革纲要（1999－2003）》中提出了“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”而正式提出“案例指导制度”这一名称的是2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》，该纲要第13条规定：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”而2010年颁布的《规定》则可以看作是正式建立的标志。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批指导性案例（法354号）。这些案例分别是上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案、吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案、潘玉梅、陈宁受贿案、王志才故意杀人案，共计4个指导性案例。需要注意的是这次的4个案例中，2个民事案例，2个刑事案例，尚未有行政案例。
不过可以确定的是，我国的指导性案例并不具有法源的作用，胡云腾主任在接受《法制日报》采访时，对于指导性案例的性质做了介绍，他认为指导性案例是一种法律解释的形式，而不是一种造法形式。同时，我国学者在不同的文章中都基于我国为大陆法系国家，应当尊重实定法的理由而认为，指导性案例并不具有法的效力，而最多只能称为一种类法的效力。
该《规定》“前言”提到“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正……”，实际上体现了学界在讨论功能时主要就是集中在统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正等方面。
关于该案的具体情况以及分析可以参见马怀德：《行政法制度建构与判例研究》［M］，中国政法大学出版社2004年版，第302－315页；沈岿：《公法变迁与合法性》［M］，法律出版社2010年版，第102－126页。
对于“造法”的这种说法，一般可能会产生两种不同路径的批评，一种是在应然层面上，认为大陆法系国家遵从实定法的传统排斥法官造法；另一种是在实然层面上，即我国与2010年所颁布的《规定》中对于指导性案例的效力的说法是“应当参照”，虽然采用了“应当”的说法，但是从“参照”这一说法来看的话，指导性案例仍不具有正式法源的作用，不能约束法源，作为定案依据。对于前者，张琦教授在其《建立中国先例制度的意义与路径：兼答〈“判例法”质疑〉———一个比较法的视角》一文中从六个方面做了回应；而对于后者，指导性案例虽然不具有正式法源意义，但是一旦下级法院做出的判决与指导性案例所体现的规则不一致，上级法院将有可能对其撤销或改判，这里存在的一个需要进一步进行实证研究的问题是，在下级法院未按照指导性判例进行判决的情况下，上级法院是否多数会倾向于撤销或改判，只有在这个研究之下我们才能够真正有证据驳回第二种质疑。因此，可以这样说，第一种意义上的约束是一种法律上的约束，而第二种意义上的约束是一种激励机制上的约束。
沈岿教授在这里的逻辑过程大致为：如果法院要求必须过半数才能通过，那么只有在人数为奇数的时候才能够达到这一要求，否则必然会产生相同人数的情况，这种情况下做出的决定会被法院认为不符合程序而被撤销；第二个推论也是基于同样的理由，即如果存在弃权的情况同样可能会产生出席人数为偶数的情况，也不能符合法官所创造的规则，同样可能面临被撤销的危险。当然，这个逻辑的过程可能会有一定的问题，但是不管对错与否，我们所要提醒读者关注的实际上是这种通过判决可以进一步推出的结论是否也是指导性案例的组成部分的问题。对于两种逻辑结果的具体论述参见沈岿：《公法变迁与合法性》［M］，法律出版社2010年版，第158页。
基于以上的“直接造法”与“间接造法”的提法，事实上我们可以进一步提问：指导性案例的“指导性”或者“应当参照”是否及于这些间接创制出来的规则?
参见《村民委员会组织法》第2条。
该案的详情以及判决的具体内容可以参见陈鹏飞诉宁波市鄞州区横溪镇梅岭村村民委员会不履行建房用地上报法定职责案。案例来源可见国家法官学院与中国人民大学法学院：《中国审判案例要览（2008年行政审判案例卷）》［M］，中国人民大学出版社2009年版，第260－263页。
韦德：《行政法》［M］，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。
实际上，这个部分的论证还需要更加详细，我国目前的案例指导制度想要达到这一功能还需要有诸多前提条件。比如，对于指导性案例的拘束力究竟是怎样的，需要进一步明确；在指导性案例所确定的规则之下，行政机关不会产生规避的倾向，从而使得该规则被悬置等等。这里限于文章篇幅就不再展开了。
这里的一个问题可能在于，一些企业是愿意与行政机关打交道甚至是与行政机关进行行政诉讼的，这些企业更多的可能是大企业，因为他们在这个过程中会有机会使得自己的标准通过行政机关的自由裁量行为上升为一定的规则或者是通过法院的诉讼上升为指导性案例，从而使市场按照自己的规则行事。
我们在对我国的案例指导制度进行论述时使用的是“案例”一词，而在这里我们使用了“判例”一词。对于这两者的区别，有的学者做了专门的论述。参见汪世荣：《中国司法改革研究———判例与法律发展》［M］，法律出版社2006年版，第21－23页。本文作者并不对这两个概念进行区别，只是遵从一般说法，为了论述的方便而使用了“判例”一词。
武梅：《中国行政案例指导制度研究》［D］，广东商学院硕士论文（2010年）。
张骐：《判例法的比较研究———兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，《比较法研究》2002年第4期。
阿伦．法恩兹沃思：《美国法律制度概论》［M］，马清文译，群众出版社1986年版，第70页。转引同前注［16］。
同前注［14］。
汪世荣：《中国司法改革研究———判例与法律发展》［M］，法律出版社2006年版，第100－101页。
孟凡平：《建立我国行政案例指导制度———以法国行政判例制度为视角》［J］，《人民司法》2006年第2期。
这与法国的其他法律领域内的情况显然不同，王名扬教授在《法国行政法》一书中做了十分形象的表述：“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。”参见王名扬：《法国行政法》［M］，中国政法大学出版社2003年版，第20页。
贺日开：《司法终局性：我国司法的制度性缺失与完善》［J］，《法学》2002年第2期。
同前注［22］。其中，该文作者对于司法裁判的拘束力的表述为：“终局性司法裁判做出后，当事人、法院和其他国家机关都得受其约束。”“对于行政机关而言，由于这种拘束力的制约，就不能再允许他有与终局性司法裁判相违背的行政行为。”
姜明安：《行政法与行政诉讼法》［M］，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第575页。
详细参见《最高人民法院研究室主任胡云腾———人民法院案例指导制度的构建》［J］，《法制资讯》2011年第1期。
这里“拘束力”之所以使用了引号是因为作者对于司法解释对行政机关是否具有拘束力以及相应的作为一种法律解释方式的指导性案例具有拘束力是不确定的。因为根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，司法解释是在法律适用的过程中进行的解释，《立法法》本身也并未确定其为我国法源之一。只是在实践中，如果行政机关不按照这种司法解释的规定行使权力的话，行政机关的行为将面临被撤销的危险。从这种意义上说，行政机关“应当”按照司法解释行使权力。
这种大众理性是与专家理性和政府理性相对的。具体的区分依据以及效果可参见王锡锌：《公共决策中的大众、专家与政府———以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》［J］，《中外法学》2006年第4期。
所谓民主赤字，是指政府的政治治理与民意相差巨大，即高层管理者所构建的上层建筑得不到民主的支持。因此，在政府管理过程中，需要引入一些民主化的因素来使政治治理与民意之间的差别缩小，从而加强管理者行为的可接受性。
这里需要注意的是，听证程序在不同的行政行为中所起到的作用是不同的，并不都是起到理性化与民主化的。例如，在行政处罚过程中的听证程序，其所起到的作用更多的是一种给予相对人申辩和充分发表意见的机会的功能。而在诸如价格听证、行政立法过程中的听证等则属于我们所说的具有大众理性和民主化的功能。
例如西南政法大学刘明东的硕士学位论文（2010年）《行政案例指导制度建构———以〈重庆市高级人民法院实行行政审判案例指导工作的办法〉为分析蓝本》中对重庆市高级人民法院的行政审判案例指导制度就做了实证考察。
