由于普通法院与行政法院划分的存在,法国行政法院并不能适用民法与其他私法性的规定来解决行政纠纷。但是行政法院所面对的行政事务过于复杂,法国国内的相关规范无法满足行政审判的需要,经常会遇到无法可依的情况,因此,法国的行政法院在审判实践中逐渐形成了一系列的重要原则,这就使得这些判例具有了极为重要的法律效力意义,使得先例在法国行政法院的审判中起了主要的作用。[21]
四、指导性案例对于行政机关的效力
前文已经提及,行政诉讼中的案例指导制度具有规范行政机关自由裁量权的功能。但是这些讨论都是建立在行政机关会遵从或者至少会“不得不”受到指导性案例的一些影响的假定基础之上的,因此接下来需要讨论的就是在我国的案例指导制度之下,指导性案例对于行政机关的效力究竟为何,以及与此有关的一些问题。
(一)司法终局性原则能否成为依据
所谓司法终局性原则是指法院对于其认为具有主管与管辖的所有性质的司法正义享有最终的裁判权。[22]在此基础上,有学者还归纳了司法裁判的四大效力:公定力、确定力、拘束力和执行力。[23]笔者对于司法终局性原则的具体内容了解并非十分详细,无法对于这种归纳做出评论。按照该归纳中所说的拘束力的内容来看,应当是所有的案例都对行政机关具有拘束力;但是,从前文我们对于我国案例指导制度以及国外判例制度的描述来看,我国法院的判例难以具有国外判例制度下的判例那样的拘束力,同时,这也与我国案例指导制度的规定相左。根据我国的案例指导制度,只有被确定为指导性案例的案例才具有《规定》中所说的“应当参照”的效力。因此,在笔者看来,司法终局性原则与案例的拘束效力应当是两个不同的问题,司法终局性原则应当体现在个案裁判过程中,司法裁决具有终局性,并且行政机关不得违背司法机关的判决作出与该判决相左的行政行为。但是如果涉及到该判例对于今后的行政行为的影响,则应属于国外的判例制度以及我国案例指导制度的范畴,因此,两者之间应当是一种不同制度的关系而非理论基础的关系。
(二)从《规定》的文本出发
《规定》对于指导性案例的效力采用的说法是“应当参照”,这里可以从三个角度进行解读。首先,在行政诉讼中,对于“参照”一词的使用比较多的是在规章的法律效力里面。《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”对于这里的“参照”,姜明安教授在其《行政法与行政诉讼法》一书中做了如下的解释:人民法院在审理行政案件时通过审查,认定规章不合法的,可拒绝适用,但不能宣布规章无效和予以撤销;人民法院经审查,认定相应规章合法,该规章即与法律法规一样具有法律效力,法院在审理行政案件时应当适用。[24]这里的问题是,我们能否对于《规定》中的“参照”做同样的解释呢?作者认为,做同样的解释是不行的,但是可以做类比的解释。原因在于,在需要参照的法院不具有相关证据材料以及不了解案件事实的情况下,该法院无法对该指导性案例进行审查,而且也可能无权进行审查。但是人民法院确实应当有选择参照也有选择不参照的权力。人民法院在审理案件过程中需要对案件进行甄别,类似于国外判例制度之下的甄别制度,以决定该案件是否与指导性案例相似,从而依据指导性案例所确认的规则来进行判决。那么进一步的,对于行政机关来说,如果在进行自由裁量时要依据或者参考指导性案例的话,也应当具有这种选择权,否则,一旦面临诉讼,行政机关仍然将可能会因为选择参照的条件不正确而面临诉讼甚至是行为被撤销。