三、国外相关制度[14]

　　案例具有拘束力与否和拘束力的大小实际上与制度本身有关。换句话说，这些制度设计实际上就是案例约束力的来源。在这一方面，英美法系与大陆法系有着十分明显的区别，这里将做一简略的介绍，以期对于我国今后的案例指导制度的设计能够有所帮助。

　　（一）英美法系国家

　　英美法系国家所采取的判例制度与我国的案例指导制度最大的不同在于，其判例具有先例效力，是一种重要的法源和判决的法律依据，对于法院裁判具有拘束力。英美法系国家的判例制度的主要技术是“遵循先例”和“案件甄别技术”。

　　“遵循先例”是英美法系判例法的基本原则，其基本涵义是：下级法院在审理案件时，具有遵循上级和同级法院行政先例之法律义务，从而使得上级法院做出的行政判例能够得到同级或下级法院很好的遵循，行政判例所确立的法律原则和规则也因此可以作为下级法院裁判的依据和标准。可见，“遵循先例”原则在英美法系行政判例制度中的确立，保证了上级法院的行政判例能够得到同级和下级法院的遵循，行政判例制度也因此得以运行。[15]

　　“区别技术”是“遵循先例”原则的适用方法，与“遵循先例”共同搭起了英美法系行政判例制度的运行机制。“区别技术”主要是指区分先例，“目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。”[16]区别技术的目的在于两个方面，一方面需要甄别作为先例的案件事实与当前案件事实在多大程度上相似，从而确定是否应当在本案中以该案件作为依据。而另一方面，区别技术需要区分，本案在多大程度上要遵循先例，是遵循部分先例还是完全遵循。关于这个问题，人们的回答是：需要区别判决中的“判决理由”或者“附带意见”。[17]所谓的“判决理由”是指法院作出判决的法律依据，包括成文法和遵循的先例，它是形成先例的法律条件；而“附带意见”是指法院在做出判决时法官个人的意见，即法官判决理由，由于规则的适用需要经过逻辑推理才具有说服力，因此这个部分实际上为先例的形成提供了逻辑的依据，同时也为后来适用案例的法官的区分提供了依据。

　　在英美法系国家，法院的判例是一种重要的法源，行政机关同样将受到法院判决的约束，这种约束不同于法院判决的个案约束，而是一种作为法律的普遍的约束力。这与我国尊重实定法，认为法院判决不具有法律效力的做法大为不同，并且，我国的行政机关究竟在多大程度上受到指导性案例的约束也成为一个值得探讨的问题，这将在后文中进行论述。

　　（二）大陆法系国家———法国的行政判例制度

　　传统上认为大陆法系国家尊重实定法的原则排斥判例的使用，但是同时也承认判例的非正式法源的作用。在张骐教授的《判例法的比较研究———兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》一文中，张骐教授从实际需要、法律规定的不确定、不完整性以及大陆法系国家的实践三个角度对于大陆法系国家为何存在判例法进行了说明。[18]实际上，对于这个问题的论述，在讨论我国是否应当建立类似制度时是同样具有说服力的。

　　本文关注的是行政诉讼领域，在关注大陆法系国家的行政判例制度时首先想到的就是法国。法国的行政判例制度的形成具有一定的历史条件。一方面，法国制宪会议虽然在1790年的一部法律中明确禁止了法院在判决中提出一般性的原则，但是到了1804年，《法国民法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪诉之。”[19]这一立法上的变化既然承认了法律具有不完备性，那么法院在适用法律时就需要对法律进行解释甚至是提出一定的一般性规则，这对于后来法院审判案件具有重要的作用，为法国的判例制度在法律上留下了伏笔。

　　另一方面的条件是独立的行政法院系统的形成。由于严守三权分立原则，法院审理行政案件被认为是司法权对于行政权的侵犯。加之在法国大革命之前，行政诉讼主要由普通法院管辖，而普通法院是由封建贵族把持，代表封建贵族残余势力。大革命之后，法国为了破除旧制度的束缚，利用三权分立的理论剥夺了普通法院受理行政案件的权力。但是，为了使行政权力受到约束，行政争议得到解决，法国成立了国王参事院，后来改为国家参事院，受理行政诉讼。[20]