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风险刑法行为错位论

  

  实际上,刑法的行为结构原理主张一种结构行为论,这是一种以结构为基本思想的综合行为论,认为由行为内部的各因素、各因素之间的关系形成了一种决定行为性质的结构,这一结构不仅是形式的而且是实质的,刑法行为的结构最基本的就是由行为事实因素、行为规范因素及二者之间形成的基本关系产生的结构,这一结构表现了刑法行为通过事实因素与规范因素的同化作用与制衡作用产生的整体性,并通过结构将各因素与结构形式所涵摄的意义予以限制并达到同化,它看到了结构是刑法行为的本质,具有解决事实因素与规范因素异质性矛盾的功能,根本地避免了刑法行为学说史上将事实因素与规范因素分离来对刑法行为进行“原子式”属性定义,它不是只执一端,而是通过结构形式将行为内部的各个因素集合为一个整体,结构行为论主张行为自身的整体性、同化作用、自我调整能力及行为自身存在的转换法则,这避免了某一因素中心主义带来的弊端与因素属性思维的局限性,因此它是反对单一的规范行为论或单一的存在论的,尤其反对风险刑法这种几乎完全丧失对规范因素的制约作用的极端规范行为论。


  

  而从刑法的行为原理来看,风险刑法理论存在一个无法逾越的障碍。如前文所述,刑法行为结构中的事实层面是第一性层面,决定第二性的规范层面,刑法的行为结构的构造应该按事实--规范的路线与位置关系来构造,即以事实层面为起点与基础来设计,而规范层面作为事实层面的派生物无法脱离对事实层面的依赖而独自以自己为基点设计的,规范层面永远不可能是“初始者”,它在行为结构中不具有原初意义,因此,按照“规范--事实”的路线与位置关系来设计的风险刑法理论根本违背了刑法行为结构原理,它造成了刑法行为结构的错位,即将行为中属于第二性的规范层面当作第一性的基础层面,而将行为中属于第一性的事实层面当做第二性的被决定的层面,行为结构设计的内部出现了主次完全颠倒式的错位。这一主次完全颠倒式的行为结构错位是风险刑法理论的根本性质,也是它的根本缺陷,正是这一根本缺陷,风险刑法理论无法实现自足,出现了诸多严重问题。就行为论而言,它无法再造一个完整的确定的自足的刑法行为的物质结构,它通过对实害与因果关系的抛弃、对危害行为确定性的攻击、对法益的清除而根本地摧毁了行为结构中的物质结构的表征体系,这似乎为它重新造一个行为结构中的物质结构的表征体系提供了可能,但是这是不可能实现的,因为它的前一个摧毁破坏是建立在根本违背行为结构原理的基础上进行的,违背了行为的事实层面第一性的基础原则这本身意味着它已经把行为的物质结构抛弃了,而不仅仅是抛弃这一结构的表征,所以它不可能再建一个符合刑法行为结构原理的行为的物质结构。事实也证明如此,以抽象危险犯为例,在抽去实害、因果关系、危害性行为的确定性与物质性法益相互参照形成的行为物质结构的界限之后,抽象危险行为失去了行为的边界,仅仅剩下“危害行为”与抽象危险,但危险究竟在哪里?在何种情形下被称为存在抽象危险?这些都是不确定的,抽象风险高度的不确定性无法为“危害行为”提供确定的参照点,“危害行为”与抽象风险之间无法建立一种联系稳定的结构,更甚的是,抽象危险行为仅仅剩下的堡垒“危害行为”由于失去实害、因果关系与法益施与的联系限制,它自身的物质性与确定性也大大减损,对究竟什么是抽象危险犯的危害行为在行为的物质结构中根本无法确定,为规范对它任意评价大开方便之门,法的确定性受到极大影响,这为侵犯人权与破坏刑事法治埋下了祸根。


  

  四、余论


  

  风险刑法的错误要害是将风险关系错误定位为支配社会关系,行为错位不过是风险刑法诸多错位之一,实际上,风险刑法理论是由一系列的前后相连错位构成的错位链条体系,由于行为内部结构存在错位,在行为的外部也不可避免地发生不法行为--责任的错位,进而延伸到责任--刑罚的错位,再进而引起刑法规范--刑事政策的错位,再进而延伸到刑法的目标--刑法的社会基础的错位,而风险刑法行为内部结构错位是这一系列错位链条的首端与肇始。但是只要牢牢抓住刑法行为结构原理,就可以一眼识破风险刑法这样反法治的理论。最后,我借用邓正来先生对风险社会理论将可能会引起中国社会发展断裂的警告来提醒那些主张以风险刑法理论来作为中国刑法发展的出路的学者,邓正来教授在《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析--作为历史性条件的“世界结构”》一文中专门指出,“当下的世界结构实际上对中国的发展构成了一种”双重强制“,因为它在自然时间向度上为中国的发展引入了两个外部性的”未来“。一方面,这种世界结构经由经验制度及其地方性知识层面的全球性示范而对中国形成了强制--这是一种制度和理念层面的强制,因为它在中国的自然时间向度上强设了一个”现实的未来“(亦即第一现代世界);另一方面,这种世界结构经由建构”风险社会“或”生态社会“而对中国形成了强制--这是一种我所谓的经由话语建构而形成的强制,因为它在中国的自然时间向度上强设了一个”虚拟的未来“或”假想的不确定性风险“(亦即第二现代世界)。这种双重强制意味着,西方社会因为不曾有过”未来“示范而在建构其生活和制度的自然时间脉络中得以采取一种自生自发的”试错“(try and error)方式,而这在当下的中国则是根本不可能的,因为上述”现实的未来“和”虚拟的未来“成了中国的未来,亦即它们为中国的未来强设了一种规定性。因此,它不仅把自然时间向度中的”未来“与”现在“之间的界限给切割掉了,而且也使得中国无法再按照自己发展的自然时间向度来考虑各种问题。”[34]实际上,刑法理论必须以本国历史的自然进程为基点,以未来假设为所谓的“着眼点”而轻易改变甚至破坏这一自然时间进程,将会导致一国刑事法治的断裂,当前在我国经过长期历史发展逐渐形成了以保障个人权利为主要目标的刑事法治的自然进程,我们需要做的是顺延这条路走下去,而不是或主要不是像风险刑法理论不顾刑事法治的历史的自然进程只知一味地向前看,否则,这将会导致刑事法治保障个人权利与维护社会秩序的关系出现断裂,我国已有的刑事法治的成果将会白白地被糟蹋,风险刑法理论不是中国刑法发展的出路。



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