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风险刑法行为错位论

  

  在以维护风险关系为支配关系的风险刑法理论对传统刑法理论的颠覆是疯狂的。具体表现及其实质在以下几方面:第一,用风险取代实害,“危险犯”成为主要的犯罪类型。不仅在原有的危险犯领域,而且在实害犯领域,风险概念成为犯罪行为是否成立的核心标准,即使对于实害犯而言,重要的不是造成了实际的危害后果,重要的是对发生这种危害结果的危险进行提前防范。如德国法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔明确提出:“强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。但是,他又会造成极大的不安,这种不安不仅是对他自己,更多的是对他人乃至社会的整体。如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应,显然已为时过晚。对他处以严重的处罚,益处又有多大呢?按照以前的刑法理论,刑法只能等到行为发生危险的后果时才做出反应,然后对犯罪分子处以重刑”,[8]而按照“风险刑法”理论,“在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生”。[9]第二,刑法中的因果关系被抛弃。传统刑法通过相当性、客观归责或中断性的判断限制条件因果关系的成立范围建立了传统因果关系学说,而这一学说被风险刑法的主观风险学说所取代,认为“危害行为”是否产生了危险发生的可能性依赖于风险是否被感知,正如贝克所言,“危险的传递与运动经常是潜在的、内在的,也就是说,对于我们的日常知觉来说,它是无影无踪的。这种社会无形性意味着,与其他的诸多政治问题不同,风险只有被清楚地意识到,才可以说它们构成了实在的威胁,而且这包括文化价值和符号以及科学论证。”[10]也就是说,一种行为是否存在危险可能性是通过意识评估出来的,而不依赖于行为与危险状态之间是否存在的客观联系。然而对于这一点一些学者对之并不十分清醒,提出风险刑法理论应用了疫学因果关系,用盖然性说明条件关系的成立,[11]实质上,这不过是风险刑法理论使的障眼法而已,由于盖然性本身具有高度的不确定性,这种不确定性就为意识的主观评估留下了足够的空间,对危险进行主观评估才是其抛弃传统刑法理论中的因果关系的真正原因。第三,风险刑法对传统法益进行抛弃。关于这一点从乌尔斯·金德霍伊泽尔在《安全刑法:风险社会的刑法危险》一文中的论述就可以清晰地知道,他说:“安全刑法不是为了对具体的伤害实施制裁,而是期望能够避免社会混乱,也就是抛弃了对个体法益的保护,要么保护这种状态,要么就根本不存在本质意义上的法益。例如,水的清洁取决于污染是否对人的身体健康或水的供应产生影响。在具体的个案当中,犯罪人通过具体的犯罪行动给利益人造成损害,这种损害在实践当中往往是没法证明的。”[12]可见乌氏明确主张刑法应抛弃个人法益,应以安全为首要目标,而在风险刑法的视野下安全首要目标即意味着风险普遍化与风险控制至上,这与传统刑法保护具体法益的观念根本相悖。换句话说,传统刑法法益以具体法益为内容,保护法益就要保护具体法益,风险刑法正是对刑法保护具体法益的立场的否定使法益保护失去支撑点,法益观念变成了没有具体含义的抽象观念,其目的就是为了让风险关系取代法益侵害关系成为违法性的评估标准。第四,风险刑法根本改变了传统刑法的主观构造与性质。客观构成要件与法益是主观故意与过失的认识对象,前者对后者具有规制作用,前者的改变会对后者的构造发生影响:一是风险刑法对法益的抛弃,使其主观上不需要对法益侵害有认识;二是风险刑法对危害结果、刑法中的因果关系的抛弃导致客观要件的要素发生根本改变,由这些要素构造的行为类型的构造也随之发生根本变化,进而行为类型的性质也发生根本变化,因此,风险刑法主观上不仅不需要对危害行为与因果关系有认识,而且即便是需要对行为类型的客观要件有认识,但也只不过是对结构与性质已经发生改变的行为类型的认识。可见,风险刑法在主观上不仅放弃了结果本位,而且是向已经置换了原初涵义的行为类型本位转变,比向行为本位转变还向前迈了一步。实质上,风险刑法通过对客观结构的转换而达到对主观结构的转换,即是通过被改造的客观构成要件的类型来解决主观归责问题,即主观归责问题简单转变成对前者的主观认识问题。所以,有学者概括地说,风险刑法主观上是从结果本位向行为本位转变,[13]这一说法并没有准确把握风险刑法主观上真正的构造与性质,风险刑法主观构造与性质的要害在于:被改造的客观要件表示的行为类型本身具有完整的归责的功能,即行为人对客观要件存在主观认识就可以主观归责。之所以风险刑法在主观内容与主观归责问题上作如此简化处理,实际是为了保证法律拟制的行为类型完整的归责功能,这一功能意味着可非难性被义务规范违反性取代作为罪责的基础,实质就是主观上保证通过行为类型化表示的风险关系在刑法中居于支配地位。第五,风险刑法中的行为的性质发生根本变化。风险行为是风险刑法最核心内容,理解风险行为必须明白风险行为是法律拟制的,至于行为人实施行为是否真的存在风险是无须证明的,哪怕这一具体行为根本不可能产生风险,也被认为实施的是风险行为,因为是否存在风险是法律拟制的结果,只要法律拟制将某种类型化的行为规定为风险行为予以刑法调整,符合构成要件的行为都被认为是风险行为,所以从这点看,风险刑法关心的与维护的是法律拟制的行为类型与风险行为的等值性质,它禁止的是一切可以满足这种行为类型的行为。所以对风险刑法中的行为,法律拟制即刑法规范规定的行为类型是关键,法律拟制这一方法指向的对象是刑事法律规范,造成的结果是设置了刑事法律义务,违反刑事法律义务规范导致犯罪是法律拟制的实质内容。同时,通过对实害、因果关系、法益的抛弃它改变了行为的客观要素,通过对指向危害结果的意志因素的放弃与对认识对象的改变它改变行为的主观要素与结构,这样传统刑法中的行为的内部要素与结构发生了巨大的改变,以抽象危险犯为例,风险刑法中的行为内部只剩下法律拟制的行为类型与抽象风险两个要素,而法律拟制的行为类型本身就表明了抽象风险存在,所以实际上只有一个要素,即法律拟制的行为类型,这一法律拟制的行为类型实质就是刑事法律义务规范,所以风险刑法中的行为内部的核心要素是刑事义务规范,即是说,风险刑法中的行为不法主要是违法性问题,即违反整体法秩序,而不是构成要件符合性的问题,或者说其行为不法的构造思路是从违法性开始的,而不是从构成要件符合性开始的。同时正是风险刑法中的行为内部结构发生如此巨大的变化,所以,可非难性作为罪责基础成为不可能,而是以义务规范违反作为罪责的基础,实质上就是以风险关系作为罪责的基础,可非难性转变为预防必要性、报应论转变成一般积极预防论,刑事政策的实质因素(风险关系)全面取代了刑事法律内部的结构标准体系。



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