风险刑法行为错位论
董泽史
【摘要】风险关系为支配性的社会关系的错误定位是风险
刑法理论各种“异常”现象的渊薮。风险
刑法理论是由一系列前后相连的错位构成的错位链条体系，而风险
刑法行为内部结构错位是这一系列错位链条的首端与肇始。以维护风险关系为支配关系的风险
刑法理论对传统
刑法理论的颠覆是疯狂的。从
刑法的行为结构原理来看，风险
刑法理论存在一个无法逾越的障碍，其行为结构设计的内部出现了主次完全颠倒式的错位。因此，只要牢牢抓住
刑法行为结构原理，就可以一眼识破风险
刑法这样反法治的理论。
【关键词】风险
刑法；风险关系；
刑法行为结构；行为结构错位；反法治
【全文】
一、从风险社会到风险刑法的“实质”
风险社会概念是风险社会理论的核心概念。社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）1986年在《风险社会》一书中首次使用“风险社会”概念来对后工业社会现实进行建构性描述。他认为风险社会是指“工业化所造成的副作用具有可控性，这的确是一个设计精妙的通过制度化的解决方法预防不可预见事情的反思程序，是一个设计巧妙的控制社会，它把针对现代化所造成的不安全因素而提出的控制要求扩展到未来社会”。[1]英国学者斯科特·拉什（Scott Lash）从风险文化角度解读风险社会的涵义，认为在当代社会，风险实际上并没有增加，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识到的风险增多和加剧了。[2]吉登斯在探究现代性基础上考察风险社会，认为风险社会是指由于全球化的发展和科学技术的进步，使当今社会面临着与传统社会不同的风险，它是现代性发展的结果。同时吉登斯也强调了风险社会的两重性，指出：“风险一方面将我们的注意力引向了我们所面对的各种风险--其中最大的风险是我们自己创造出来的--另一方面又使我们的注意力转向这些风险所伴生的各种机会”。[3]总之，在他们的笔下，一种新的社会--风险社会仿佛真的来到。
于是一些刑法学者提出面临新的社会性质刑法如何发挥自己的功能的问题，有的主张刑法应当全面出击以防范控制风险社会中的风险为己任来适应社会的需要。为此，他们首先仿效社会学家对风险社会的认识视野完成了对风险的定性，其将风险描述成为人与社会的一种普遍状态，风险成为个人与社会的不可分离的属性，对个人与社会具有绝对性，具有极大的不确定性与危险性。如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔在《安全刑法：风险社会的刑法危险》一文中就大言，“原始的风险因子就是人本身，基于人的天性和心理偏好，同样基于人的这些禀赋。即在这个社会系统以及它的子系统内，人作为高速旋转的齿轮，更倾向于去阻止这个社会系统以及它的子系统在没有摩擦的状态下进行良性运转。因此，人成为这个风险社会的不安因素。”[4]诸如乌氏这样的学者将风险描述成人的不可分离的属性其用意是显而易见的，即制造一个人的困境：个人自身的属性（风险）可能摧毁人自身，个人自身存在内在矛盾性。而对风险普遍地绝对地存在于社会的假设的论证则更是看上去十分自然的事情，他们把风险描述成一个看不见摸不着无法计算又足以摧毁整个人类的“巨大魔鬼”，象幽灵一样弥漫在人类社会之中随时都可能对人类发起攻击，更甚的是，他们将这个魔鬼与科技理性、社会文化与社会现代化“捆绑”在一起，这样这个魔鬼似乎就无孔不入又无处不在了。如贝克在描述风险时所言：“……这可以从风险也是一种‘不由自主的负流通’这一事实看出来。没有人愿意接受或同意它，但它却无处不在。全球风险社会的一种特性就是危险出现变形，它很难被描述或监视。”[5]这一被贝克自诩的“巧妙设计”其动机何在？只要我们看看他们的目标与实现日标的手段就再明白不过了，在他们看来，既然人与社会由于风险导致了自身内在的矛盾性，人与社会同时陷入困境，在风险面前，人与社会丧失了自我调节与自我处理的能力，风险远比人与社会强大，在个人、社会、风险三者当中风险是压倒性的，人与社会应该给风险让路，风险成为最强大的势力，即意味着：当个人与风险相遇时，个人应该出让个人权利而不能再坚持自己，当社会与风险相遇时，社会应该改变社会权利的边界而不能坚持自己，当国家--民族与风险相遇时，国家--民族应该改变国家权力与主权边界而不能坚持自己，风险概念消解了个人社会权利与国家权力的边界并大肆侵入了它们的内部，风险成为惟一的“君王”，它对包括人在内的任何生命与事物都具有“支配”的权力，这实际就是他的“巧妙设计”的背后动机。无怪乎贝克在描述风险的概念时，大言不惭地说，“表征风险社会的‘定义关系’，类似于卡尔·马克思所说的表征资本主义社会的‘生产关系’。这两者所关注的都是支配关系（relations of domination）。”[6]他又说：“在风险社会，‘定义关系’被认为与马克思的‘生产关系’相类似。风险社会的定义关系包括在一个特定的文化范围内建构特定的规则、制度和风险的认定与评估能力。它们在风险政治学中，是法律的、认识论的和文化的动力基质。”[7]可以较清楚地看见，风险表示一种社会支配关系，之所以对风险社会的风险如此定性，就是要确立风险关系在社会关系中的统治地位，包括法律关系，以他们的眼光要用风险关系来“重估一切价值”，过去的一切道德学体系将被推翻。正是在这一判断假设的基础上，包括刑法在内的国家上层建筑被要求转向，以服务于风险社会的风险关系的支配地位，于是风险刑法理论提了出来，建立在传统社会关系上的传统刑法理论遭到全面地抛弃，因此，离开风险关系的支配地位的目的就无法发现和解释风险刑法理论的各种现象，风险关系为支配性的社会关系的假设是风险刑法理论各种“异常”现象的渊薮。
