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风险刑法行为错位论

  

  (二)刑法行为学说史的论证


  

  从刑法史关于行为论的发展过程可以合乎逻辑地推出行为内部结构,即从各个行为论学说的正面指引与“空缺阴影”可以拼凑出行为的内部结构。


  

  自然行为论以自然科学特别是物理学的方法,将行为视为物理意义上的自然举动,将行为中的精神因素仅仅理解为由物质作用下自然产生的消极的心理刺激,如李斯特所言,“所谓行为是对外界的有意的举动,更正确地说,是有意的举动使外界变更(作为结果)。”[30]可见,自然行为论将行为描述成由人的身体活动(类似机械活动)、物质性危害结果及物质性因果关系为表征的物理系统,其旨在通过这些表征刻画行为中存在深刻的物质结构,这是自然行为论给我们留下关于行为的正面线索。社会行为论看到自然行为论价值无涉的缺点,于是将刑法中的行为理解为与价值相关的行为,是具有社会意义的行为,正如施密特所言:“所谓行为是指向社会性外界的有意活动,严密地说:由有意的活动引起的社会性外界的变更,无论引起这种变更的是作为还是不作为。”[31]显然,社会行为论的创新之处就是指出刑法行为的价值属性,可以说,正是因为物质体系并不能单独产生价值体系,所以在自然行为论描述了行为中的物质体系之后,社会行为论为弥补其缺陷而指出了行为之中存在价值体系,至此,在理论上我们已经基本看到在刑法中的行为存在两个体系:物质体系与价值体系。目的行为论看到自然行为论与社会行为论将行为中的意思理解成消极的心理刺激而忽视意识的能动性的弊端,于是批评自然行为论与社会行为论是盲目的因果性的因果行为论,从存在论的角度,认为行为具有现实的目的性,威尔兹尔就认为,刑法学上的行为是“由目的定立的意思所支配的实在意义的统一体”。[32]实际上,目的行为论主要是将自然行为论与社会行为论中的存在于行为中的消极被动的意识替换成积极能动的意识,这使原来在自然行为论与社会行为论中认为隶属于物质体系的意识基本独立出来,这样,目的行为论就明确表明了在刑法中的行为内部存在一个具有独立性目的因素,实际上目的因素不过是意思的表征而已,这不过是告诉我们在行为内部存在一个具有独立性的意思体系,即精神体系。人格行为论对目的行为论作了发展,从存在论出发,认为刑法中的行为是行为人人格的发现,它的倡导者日本刑法学家团藤重光提出:“刑法上所考虑的行为必须是行为人的主体的现实化……简而言之,当人的身体动静在其背后与其主体的人格态度相结合、可以看成是其人格的主体现实化时--而且只限这种情形--,就把它解释为行为。”[33]人格行为论是一种事实的行为论,对此日本学者大塚仁有明确的认识,人格行为论是一种存在论的行为论,它所强调的是作为事实性的人格行为。在这一点上与重视价值的社会行为论是有根本区别的,而它与目的行为论、自然行为论一样将行为理解为事实性行为,只不过它还是一种主体行为论,行为人的主体性是犯罪行为成立的前提条件。实际上,人格行为论强调人格因素在行为中的内在作用,不过是说明刑法行为之中的精神因素的复杂性、长期性与独立性罢了,不过是强调行为之中的精神体系仅仅通过目的这样意思因素不足以表达精神体系在行为之中的地位罢了,也就是说,它不过是在加强的动机支配下换了一个表达行为中的精神体系的角度而已,因此人格行为论比目的行为论更明确地表达了在刑法中的行为结构之中存在一个强大的必须予以重视的精神体系。至此,从近现代大陆法系刑法行为论发展史来看,我们基本可以归纳出刑法中的行为存在三个基本体系,即自然物理的物质体系、意思主体性的精神体系及社会意义的价值体系。


  

  那么三者之间的结构关系如何?我们分析一下四种行为论的结构就可以得知。我简要地将各种行为论中主张的行为表示为具有结构性的描述:1.自然行为论:物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)--属事实行为论;2.社会行为论:物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)+价值体系--属规范行为论;3.目的行为论:物质体系+能动的意识(独立性的精神体系)--属事实行为论;4.人格行为论:物质体系+主体性(独立性的精神体系)--属事实行为论。可以清楚地看到,其一,在1.物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)--属事实行为论中,由于消极的意识是隶属于物质体系,不具有独立性与能动性,所以物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)=(近似等于)物质体系。由此推出物质体系属事实层面的东西。其二,1、3、4不过是物质体系+精神体系--属事实行为论由低级向高级发展的三种形式而已,即1、3、4固化了物质体系+精神体系--属事实行为论这种思想,也就是说,精神体系根本上不是能够改变事实属性的东西,行为中的物质体系与精神体系属于事实层面的东西。其三,我们看到在2.社会行为论:物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)+价值体系--属规范行为论中,与1、3、4相比较,物质体系+精神体系基本相同,但增加了价值体系,结论也随之由事实行为论变成规范行为论,又物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)是事实层面的东西,可以得出价值体系不是事实层面的东西,如果价值体系是事实层面的东西则2.结论部分应也是事实行为论,而2.的结论实际上是规范行为论,所以价值体系不是事实层面的东西。其四,基于以上的分析,在2.中是因为价值体系导致了结论部分的改变,所以推出价值体系是规范行为论结论成立的根本原因,又因为物质体系没有规范的性质,规范的性质只能从价值体系中产生,所以价值体系具有规范的属性,属于规范层面的东西。其五,总结其一、二、三和四得出:讨论的行为中存在两个不同的层次,一个是由物质体系与精神体系组成的事实层次,一个是由价值体系代表的规范层次,这是两个不同性质的层次。其六,再看2.物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)+价值体系--属规范行为论的结构含义,物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)属于事实层面的东西,2.可以大致转变成:事实层面+价值体系--属规范行为论,又根据其五已知事实层面与规范层面是两个不同性质的层面,根据其四已知价值体系属于规范层面的东西,因此可以得出:事实层面是规范层面的前提与基础,没有事实层面不可能有规范层面。



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