其四，在无权代理的情形下，是否构成表见代理，需视买受人是否“有理由相信出卖人有代理权”而定，即买受人是否为“善意”。同理，关于买受人“善意”的时间，亦是一个重要的细节。与前述善意取得中“善意”的认定不同，构成表见代理的“善意”必须在双方订立买卖合同时就应具备，否则买卖合同就会因不能构成表见代理而可能被认定无效，此时即使双方办理过户手续，也不发生物权变动，受让人不能取得所有权。但是，买受人通过表见代理取得所有权，其“善意”是否应持续到双方办理过户手续时为止，则不无疑问。笔者认为，如果将登记看做是一个独立的法律行为，就同样应满足表见代理的构成要件，即买受人在办理登记时应为“善意”；但如果将登记看做是一个事实行为，似无要求买受人于登记时为“善意”的必要。因此，“善意”的认定，还与是否承认物权行为理论有关。
【作者简介】
刘贵祥，最高人民法院民四庭庭长。
【注释】《
物权法》通过前关于不动产是否适用善意取得的争论及导致的司法混乱，参见王利明：《善意取得制度的构成—以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期；吴光荣：《论善意取得制度的适用范围》，载《法律科学》2006年第4期；常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗？—一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6期。
参见崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003第1期。
关于无权处分与无权代理之间的区分，参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第299页及以下。
在
物权法制定前，关于善意取得制度与公示公信原则之间的关系，一直是学界较有争议的问题。一些学者认为，善意取得适用于动产，而公信原则适用于不动产（参见王利明：《试论我国不动产登记制度的完善（上）》，载《求索》2001年第5期。在
物权法统一将善意取得制度适用于不动产之后，这一观点显然值得商榷。在笔者看来，公示原则是
物权法的基本原则之一，而基于物权之公示而产生的公信力，则为善意取得制度存在提供了理论基础。
参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第58页及以下。
在建立不动产登记制度后，任何人不得以不知道不动产登记簿的记载为由主张自己为善意，因此如果房屋已经登记为夫妻共有，而买受人却与某一共有人进行不动产交易，或者虽然登记为一方所有，而买受人却与未登记的一方进行不动产交易，都不得主张根据善意取得制度获得保护，此亦为德国、瑞士和我国台湾地区的民法何以认定不动产不适用善意取得制度的原因所在；只有在相信登记簿之记载的情况下，受让人才能根据不动产登记的公信力获得保护，因此德国、瑞士和我国台湾地区的民法对不动产交易中善意受让人的保护，是通过不动产登记的公信力来实现的。参见王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。
关于夫妻间的日常家事代理权的理论与实践，尤其是“日常家事”的范围，参见蒋月：《夫妻间的权利和义务》，法律出版社2001年版，第154页及以下；史浩明：《论夫妻日常家事代理权》，载《政治与法律》2005年第3期；童玉海：《论夫妻间的家事代理权》，载《法律适用》2007年第4期。
有学者认为，不动产不适用家事代理制度，如系单方处分，应以无权处分对待之。参见杨立新：《中国民法理论研究热点问题探究与意见》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1册，人民法院出版社2004年版。笔者认为，不动产的处分不属于家事代理权的范围，自无疑问，但所谓“单方处分”，则应区分为无权处分和无权代理两种情形。
一种意见认为，在不动产交易的情形下，应禁止表见代理制度的适用，理由是家事代理权主要是针对家庭生活需要，如果在家事代理权的权限范围内发生了夫或妻对另一方的权利进行限制的情况，而第三人由于不知情与另一方进行了财产交易，可以适用表见代理；而不动产不适用家事代理制度，如果适用表见代理制度，会导致第三人注意义务的丧失，因而没有表见代理存在的必要（参见吴景禹：《论表见代理在家事代理权适用中的限制》，载郑州法院网http: //zzfy. chinacourt. org/public/detail. php? id =231,2008年5月16日访问）。笔者认为，此种认识有误，家事代理属法定代理，家事代理权属法定代理权，不动产不适用家事代理正好说明在不动产交易中夫或妻没有家事代理权，任何一方没有经过委托授权而以双方名义进行不动产交易，均构成无权代理，此时正好有表见代理制度适用的空间。
通说认为，构成表见代理的条件如下：（1）须行为人无代理权；（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（3）须相对人为善意；（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第 188-189页。
参见崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计—善意取得构成要件的立法论》，载《河北法学》2006年第3期。
笔者认为，法律用语应当保持精确，虽然实践中“让与人（出让人）”和“受让人”的概念与“出卖人”和“买受人”的概念似乎并无不同，但在区分物权变动与其原因行为的情况下，前者应用来指称物权法律关系的当事人，后者则用来指称债权法律关系或者原因行为的当事人。
参见朱广新：《不动产交易适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期。
参见梁慧星：《
物权法草案的几个问题—在清华大学的演讲》，载中国法学网http: //www. iolaw. org. cn/shownews. asp? id =3391,2011年5月11访问。
参见崔建远：《
物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第57页；注。
参见孟勤国、申惠文：《我国＜物权法＞没有承认登记公信力》，载《东方法学》2009年第5期。
关于我国《
物权法》仅赋予不动产登记簿以相对公信力的观点，还可参见王洪亮：《登记公信力的相对化》，载《比较法研究》2009年第5期。
参见梁慧星：《如何理解
合同法第
五十一条》，载《人民法院报》，2000年1月8日。
参见韩世远：《
合同法总论》，法律出版社2004年版，第253页。
不同意见，参见杨立新：《按份共有》，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（修订本），法律出版社2003年版，第116页。
不同意见，参见注。
参见王利明：《无权处分论》，载《中国法学》2001年第3期。
参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2000年版，第213页。
参见注。
为通过违约责任制度保护受让人的交易安全，于2002年1月1日生效的德国新债法已改变此传统立法和理论，规定即使在标的物自始客观不能的情况下，当事人所订立的买卖合同等债权行为仍然有效（参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第128页）。这一重大转变不但未引起我国学术界应有的重视，甚至通说还一直坚持将“处分权”作为买卖合同等债权合同生效的要件，相形之下，我国民法通说显得不合时宜。
参见丁文联：《无权处分与合同效力》，载《南京大学法律评论》1999年秋季号；韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》，1999年11月23日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》2000年第2期；吴光荣：《论无权处分的适用范围》，载《中外法学》2005年第3期。
韩世远教授于人民法院报发表《无权处分与合同效力》一文后不久，梁慧星先生即撰文“拨乱反正”，对韩文的见解提出批评，认为我国民法不承认物权行为理论，我国合同法仅调整债权合同，无权处分规则自应适用于该债权合同。参见注。
应该来说，早在最高人民法院发布的
关于合同法的第一批司法解释中，区分原则即已获得承认，但由于《
担保法》等法律明确将登记作为合同生效的要件（如《
担保法》第
41条），因而无法通过《
合同法》的司法解释予以化解，《
物权法》不得不再次重申这一原则。对于民法所确立的区分原则是否意味着我国已经承认物权行为的独立性，学者之间存在不同的意见。例如孙宪忠教授一直将我国民法所承认的区分原则理解为德国法上的分离原则，显然是以承认物权行为独立性为前提的（参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期；《我国物权法中物权变动规则的法理述评》，载《法学研究》2008年第3期），但是，多数学者仍不赞成以物权行为独立性来理解区分原则（参见钟维：《论物权变动区分原则在无权处分领域之贯彻》，载《人大法律评论》2009年卷，第183页及以下）。笔者认为，如果仅从体系角度看，似应以承认物权行为独立性来解释无权处分规则为宜。
相同观点，参见注钟维文。
参见王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第74页。
参见陈永强：《论德国民法上的不动产物权善意取得制度》，载《比较法研究》2005年第3期。
参见注王利明文；注。
参见注王利明文；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失要件》，载《法律科学》2004年第5期。
参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期；王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。
一般来说，商事关系中当事人的注意义务较之民事关系中当事人的注意义务更重，因此在银行提供贷款中，银行的注意义务应该更重。但是笔者认为，银行的注意义务可以体现在很多地方，在这里，还是应该以交易的快捷作为更加重要的考量因素，更何况商法采外观理论，对交易安全的保护更加看重，尤其在不动产交易领域，由于有不动产登记制度的存在，银行自可基于对登记簿记载的信赖而受到法律的保护。关于商事关系和商法的特殊性，参见注刘凯湘文。
参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页及以下。
参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，序言。
所谓要因原则（有因原则），是相对于无因原则而言的，前者是指物权行为的效力以原因行为有效为前提，原因行为不成立、无效或者被撤销将导致物权行为无效；而后者则指物权行为的效力与原因行为的效力无关，即使原因行为不成立、无效或者被撤销，也不影响物权行为的效力。德国民法和我国台湾地区民法秉持物权行为无因理论，受到许多学者的广泛批判，因而不被通说所承认；瑞士民法则在承认物权行为与债权行为相区分的基础上，采要因原则（参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版）。可惜的是，我国许多学者将对物权行为无因性的批判误解为对物权行为本身的批判，进而将对物权行为无因性的否认误解为对物权行为独立性的否认，以致物权行为在我国大陆一度遭到摒弃。笔者以为，在物权行为与债权行为相区分的基础上采取要因原则（有因原则），既可避免无因原则带来的弊端，亦可解决民法体系上的重大硬伤，实属一种两全其美的方案。
善意取得制度中的合同效力问题一直是一个重大疑难问题，
物权法的起草过程中，立法者甚至一度将“转让合同有效”作为善意取得的前提条件。如果“转让合同有效”，当事人自可直接根据转让合同取得物权，何须再有善意取得制度，因而遭到众多学者的反对（参见梁慧星：《
物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判》，载《时代法学》2005年第2期；注王利明文；注，最后不得不删除。笔者认为，之所以出现此类错误，就是因为没有搞清楚“转让合同”与“买卖合同”之间的区别，倘若将“买卖合同”等债权合同作为善意取得制度适用的前提，则不但可以避免上述逻辑上的问题，而且符合物权行为之要因原则。
作为认定受让人善意时间点的“登记时”，应理解为申请登记时，而不是登记完成时，参见注王利明文。
