五、民法上的“善意”及其认定标准
在无权处分规则适用于物权变动而非引起物权变动的原因行为的情况下，在私卖共有物的场合，虽然出卖人与买受人订立的买卖合同不因出卖人无处分权而受影响，但标的物所有权的移转则会因让与人欠缺处分权而无法实现，也即是说，在未获得处分权或者得到权利人追认的情况下，物权将无法发生变动，受让人自然不能基于法律行为获得物权，而只能根据善意取得制度获得物权。也就是说，《合同法》第51条旨在阻止物权在无权处分的情形下发生变动，以达到实现保护原权利人的目的，而对善意受让人的保护，则依赖于善意取得制度。如此一来，在受让人不能满足善意取得制度的情况下，虽然可以根据买卖合同受到债权保护，但只有在满足善意取得制度的情况下，才能获得物权保护。
在出让人属无权处分的情形下，受让人是否能够获得善意取得制度的保护，必须满足一个核心要件：受让人为“善意”。但问题是：我们如何判断受让人是“善意”呢？是不是只要受让人对房屋属夫妻共有不知情，就能认定其为“善意”呢？实践中，又如何认定受让人“不知情”？这一连串的问题，都是司法实践中经常会面临的问题。
就学理而言，关于善意的概念主要有两种：“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[30]为更加充分地保护合理信赖，通说采“消极观念说”，但即使如此，如何判断受让人“不知或不应知”，也是一个难以操作的问题。这就涉及受让人的过失是否影响善意，对此，主要存在三种立法例：（1）只要受让人不知让与人为无权处分人即可，有无过失在所不问，如我国台湾地区“民法”第948条规定：“以动产所有权，或他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”（2）受让人若有重大过失，则为恶意。例如《德国民法典》932条的规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意。”（3）受让人须无过失才成立善意，例如日本民法典规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者，即时取得其在动产上行使的权利。”由于我国民法对于善意的认定从未给出一个较为明确的标准，造成在以往的司法实践中，缺少较为统一的标准，不少法官对善意的认定颇为随意，常常是抽象地去认定受让人是否为善意，不仅造成裁判标准的不统一，而且也给一些当事人以可乘之机，使一些不诚信的行为也得到了法律的保护。笔者认为，善意的认定应当具体化，并与公示方式和举证责任等因素结合起来。具体来说，以下三个方面应当引起我们的注意：
第一，区分动产和不动产而适用不同的标准。以德国的民法为例，对善意受让人的保护，动产适用善意取得制度，而不动产则适用不动产登记的公信力，二者之间存在一些差异，尤其是在对善意的认定方面：适用善意取得制度时，对善意的认定采主观善意标准，即以受让人主观上的心理状态作为判断善意的标准，因此较为严格；但适用不动产登记的公信力时，对善意的认定则采客观善意标准，仅需证明基于对不动产登记簿的信赖即可。[31]尽管我国物权法没有明确规定不动产登记的公信力，而是统一采用善意取得制度来实现对不动产交易中善意受让人进行保护，但在解释法律时，还是应该有所区分。也就是说，由于动产和不动产的公示方式不同，其公信力的程度也应当不一样，因此对动产交易中受让人“善意”的认定和对不动产交易中受让人“善意”的认定应该区别对待，而不能完全一视同仁。[32]在私卖夫妻共有房屋的情况下，由于房屋属不动产，以登记为公示方式，因此对受让人“善意”的认定应主要根据不动产登记簿来进行。
第二，善意的认定应当与举证责任的分配结合起来进行。[33]在确认不动产善意取得的过程中，虽然对于受让人的善意应主要根据不动产登记簿来认定，但是否意味着受让人只要举证登记簿记载的只有让与人，就一概认定受让人是善意呢？也不一定。以上述第二种情形为例，在丙主张信赖登记簿的记载后，我们只能先推定丙主观上是善意，但可以由乙举证推翻这一推定，如果乙不能举证推翻这一推定，那么我们就应当认定丙是善意的。乙怎么样举证才能推翻这一推定呢？比如说，乙拿出证据证明甲、乙、丙三人早就相识，知道房屋为夫妻共有财产；或者举证证明甲、丙是亲戚，关系很好，不可能不知道房屋是夫妻共有财产。
第三，应区分商事关系和普通民事关系而适用不同的标准。我国民法采民商合一的立法体例，在很大程度上忽视了商事关系的特殊性。[34]法官在适用法律的时候，应该有意识地适当区分商事关系和普通民事关系而适用不同的标准。具体来说，如果当事人之间的交易是商事交易，如银行对公司或者个人提供贷款，要求公司或者个人提供担保，此时，对善意的认定就要宽松一些，在办理抵押登记时，不能要求银行到房屋所在地进行实地考察，否则将会影响到交易的快捷；但是，如果当事人之间的交易是普通民事交易，如张三因生活需要向李四购买房子，一般来说，购置房产是个人生活中非常重大的交易，适当使其负担较重的注意义务也是说得过去的，如果受让人违反最基本的注意义务，仅以信赖登记簿的记载为由主张自己为善意，法官可根据经验法则对此不予支持，以防止一些滥用不动产登记簿的不诚信行为发生。[35]
此外，值得注意的一个问题是，在私卖共有财产的场合，尤其是私卖夫妻共有房屋的情况下，由于具体情形较为复杂，法律并非仅仅通过善意取得制度对受让人的交易安全进行保护，而是结合表见代理制度一起对受让人进行保护，前者适用狭义的“无权处分”，后者适用“无权代理”。如前所述，根据《婚姻法司法解释（三）》的规定，夫或者妻在重大财产的处理上，并没有法定的代理权，因此买受人不能仅仅因为出卖人与第三人是夫妻关系，就相信出卖人有权代理第三人作出意思表示。那么，如何才能认定“有理由相信行为人有代理权”呢？笔者认为，在实践中，只有具备下列情形之一，方可认定买受人为“有理由相信行为人有代理权”，即“善意”：
其一，出卖人出示经公证的委托授权书。实践中，不少出卖人拿出结婚证和身份证等证件，以此证明自己有权处分夫妻共有房屋。然而，买受人不能仅仅凭借当事人之间的夫妻关系就认定出卖人有代理权，因此买受人不能仅仅因为出卖人拿出结婚证和身份证，就想当然地认为出卖人有代理权；但在出卖人拿出有另一方签字的授权委托书时，是否可以认定买受人“有理由相信行为人有代理权”呢？本来，如果有另一方签字的授权委托书，即使没有真实的授权关系，也可作为认定“有理由相信有代理权”的证据。但在我国，由于信用机制没有广泛建立，伪造授权委托书的情形时有发生，因此还是采取比较严格的司法审查较为妥当。因此笔者认为，只有在出卖人出示经过公证的委托授权书时，方能认定“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”。也就是说，如果出卖人只是拿出一份未经公证的授权委托书，因买受人无法鉴别授权委托书的真伪，买受人仍不能据此认定出卖人有代理权，只有在经公证后，才能据此相信其有代理权，也就是说，此时即使并无实际授权关系发生，也能据此认定受让人“有理由相信出卖人有代理权”，从而受到表见代理制度的保护。
