论无权处分和善意取得的冲突和协调
——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心
刘贵祥
【摘要】在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下，无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在
物权法将不动产纳入善意取得后，这一问题更加突出。为此，司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理，将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形，而且应正确把握
物权法第
15条确立的“区分原则”，将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时，民法上的“善意”具有特定的含义，在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时，也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意”。
【关键词】无权处分；善意取得；合同效力；区分原则；物权行为
【全文】
一、引言：问题的提出及其背景
夫妻一方未经另一方同意擅自将共有房屋出卖给他人，另一方提起诉讼请求人民法院认定所订立的买卖合同无效，而受让人主张自己为善意、应受善意取得制度的保护，这是司法实践中经常遇到的情形。《物权法》通过并实施以前，尽管《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第89条对于私卖共有财产可善意取得设有明确规定，但由于理论界对于不动产是否适用善意取得制度存在较为激烈的争议，实务界对此看法也不一致，从而影响到裁判的统一性。[1]《物权法》通过并实施以后，由于《物权法》第106条明确将不动产纳入到善意取得制度的适用范围，从而为不动产是否适用善意取得制度之争划上了句号，但是，由于不动产的善意取得不仅以受让人的善意为要件，而且还须满足登记这一形式要件，因此，在受让人不满足善意取得的构成要件时，例如双方尚未完成登记手续，受让人便无法根据善意取得制度获得保护。此外，善意取得制度的适用以无权处分为前提，而根据我国《合同法》第51条的规定，出卖人无权处分所订立的合同属效力待定的合同，仅在权利人予以追认或者出卖人事后取得处分权时合同有效，否则，合同就应被认定无效。也就是说，在买受人不满足善意取得的构成要件而无法获得《物权法》的保护时，根据《合同法》第51条的规定，当事人之间所订立的买卖合同应根据无权处分规则而被认定无效。但是，如果当事人订立的买卖合同因适用无权处分规则而被认定无效，则受让人的交易安全无疑将受到威胁，因为在买卖合同被认定无效的情形下，买受人充其量只能向出卖人主张缔约过失责任，而无法主张违约责任。考虑到缔约过失责任较之违约责任无论是在构成要件和责任方式上，还是在损害赔偿的范围上，均不利于买受人，因而买卖合同被认定无效后就会影响到买受人的交易安全。更为重要的是，如果允许出卖人以无处分权为由主张买卖合同无效，则不仅不符合私法自治的精神，也不利于正常市场秩序的建立。因为根据私法自治原则，出卖人即使是在无处分权的情形下订立买卖合同，也应对自己的行为负责，即有义务获得标的物的所有权并将其转让给买受人，而不应以无处分权为由主张合同无效。否则，出卖人就可能据此恶意毁约，从而不利于社会诚信的构建。因此，将无权处分订立的买卖合同认定为无效，遭到学界和实务界的广泛批评，例如崔建远教授即指出，以出卖人无权处分而认定买卖合同无效，系错将义务当做抗辩，有百害而无一益。[2]正是在此背景下，无权处分情形下买受人交易安全的保护问题成为我国民法上一个亟待解决的问题。当然，在笔者看来，这一问题的提出及其现实意义，具体到私卖夫妻共有房屋的场合，实际上应进一步区分为以下三个层次：其一，夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称“无权处分”？其二，在另一方不予追认的情况下，出卖人与买受人所订立的买卖合同是否应当被认定无效？在受让人不能根据善意取得制度获得保护的情况下，其交易安全如何获得应有的保障？其三，在《物权法》将善意取得制度统一适用动产与不动产的背景下，受让人的“善意”应如何认定？在我国现行法上，是否应区分动产和不动产而异其标准？
二、无权处分与无权代理
先来看第一个问题，即夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称的“无权处分”？笔者认为，根据我国目前不动产登记的实践，第三人与夫妻一方就夫妻共有房屋进行交易，可以分为以下三种情形：
第一种情形：房屋登记在夫妻双方名义之下，其中一方未经对方同意擅自转让该共有房屋。如甲乙二人系夫妻，共有一套房屋，登记簿记载是：甲为所有权人，乙为共有人。甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲向丙谎称转让房屋的行为已经得到乙的同意，或者丙以为甲转让房屋的行为是经过乙同意的。
第二种情形：房屋登记在夫妻一方的名义之下，登记的名义人未经其他共有人的同意擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，但登记在甲的名下，登记簿上没有乙的名字。甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲对第三人丙谎称自己是该房屋的唯一权利人。
第三种情形：房屋登记在一方的名义下，另一方没有登记，没有登记的一方擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，登记在甲的名义之下，但不是甲未经乙同意擅自出卖共有房屋，而是乙未经甲同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：乙向丙谎称甲因出国或出差不能亲自处理房产，自己作为妻子有权处理夫妻共有的房屋。
上述三种情形是否均属《合同法》第51条所规定的“无权处分”，并有适用善意取得制度之余地呢？笔者认为，虽然上述三种情形都是部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有房屋的行为，因此从本质上看，都属于广义上的“无权处分”，但是应当看到，与善意取得制度相关的“无权处分”，仅指当公示状态与实际权属不一致时，动产的占有人或者不动产的登记名义人未经真正权利人同意而转让标的物的情形，其他情形下的“无权处分”不属于善意取得制度适用前提的“无权处分”。[3]也就是说，善意取得制度的基础是公示公信原则，保护的是因权属和公示不一致导致受让人信赖公示状态而与动产的占有人或者不动产登记名义人进行的交易，因此上述三种情形，只有第二种情形才是作为善意取得制度适用前提的“无权处分”，才有善意取得制度适用之余地；而第一种情形和第三种情形则都不属于善意取得制度适用对象的“无权处分”，自然不应通过善意取得制度对受让人进行保护。[4]那么，是不是意味着在这两种情况下，即使能够认定买受人主观上为善意，存在合理信赖，其交易安全也完全没有保护的必要呢？答案显然是否定的，因为对当事人合理信赖进行保护，是现代民法的一个基本理念。[5]据此，即使上述第一种情形和第三种情形不符合善意取得制度的适用条件，但只要买受人主观上仍属善意，且存在必须保护的合理信赖，法律就应该对其交易安全进行保护。问题是，在这些情形下，我们通过何种法律制度对善意买受人的合理信赖进行保护呢？
