在此,王轶教授还提出了一个更具价值的问题,即如果出卖人在订立买卖合同时没有处分权,是否只有善意买受人才应受到有效合同的保护,而恶意买受人就不应受到有效合同的保护呢?恶意买受人不能依善意取得制度获得物权,因此不能获得物权保护,是法律为保护原权利人所进行的制度设计,具有合理性和正当性;但这是否意味着恶意受让人不能受到有效合同的保护,即债权保护,则是另一问题。这一问题涉及无权处分中让与人事后能否获得标的物处分权或者得到权利人追认的风险应当由谁承担。笔者认为,如果只要买受人是恶意,就将此风险一概由买受人承担,而出卖人则不承担上述风险,似乎于情于理很难说得过去,因为对于能否获得处分权或者得到真正权利人的追认,出卖人较之买受人有更好的判断能力和控制能力:如果出卖人认为自己不能取得处分权或者得到权利人的追认,就不应订立买卖合同,而一旦订立买卖合同,就应承担不能获得处分权或者得到真正权利人追认的风险,在不能依合同移转标的物所有权于买受人的情况下,无论买受人对出卖人为无权处分是否知情,都应对买受人承担相应的赔偿责任。例如甲将其与乙共有的房屋出卖给第三人丙,则甲在签订买卖合同之时,应事先获得乙的同意,即使没有事先获得同意,也应在订立买卖合同之后,努力取得处分权或者获得乙的追认,即使丙在订立买卖合同时亦明知该房屋为甲和乙共有的房屋,也不能将此风险完全交给第三人丙来承担。
针对实践中将无权处分规则适用于买卖合同带来的种种弊端,崔建远教授指出,将取得处分权或者获得权利人追认的风险由买受人承担的做法,实际上是错将义务作为抗辩,因为出卖人订立买卖合同,自应承担取得处分权并将所有权移转至买受人的义务,而实践中却存在出卖人以不能取得处分权或者不能获得权利人追认为由恶意毁约的荒谬情形;为此,他另辟蹊径,提出新论,认为《合同法》第51条之“处分权”应理解为“处分能力”,乃基于对出卖人一般财产能力进行判断,而不必就特定标的物享有具体权能。[24]将“处分权”解释为“处分能力”,旨在限制无权处分的适用范围,尽量扩大行为有效的范围,从而给予受让人更大程度的保护,这一基本立场显然值得肯定。但笔者以为,这一思路可能会带来如下疑问:首先,民法上的“处分权”有其特定的意义,通说认为是所有权(财产权)的一种权能,如果将其解释为“处分能力”,且只需基于出卖人一般财产能力的进行判断,似乎与通说相去甚远;其次,就出卖人一般财产能力判断其“处分能力”,存在一个客观标准问题:在何种情况下才能认定出卖人没有“处分能力”呢?事实上,在这种理论下,出卖人是否有“处分能力”很难进行判断,这样就会导致只有在自始客观不能的情况下,才能认定其没有“处分能力”,但此时传统民法理论已经将此认定为无效,自无效力待定的说法。[25]
至此,我们不得不反思将无权处分规则适用于买卖合同的观点。一种被认为是“有力说”的观点认为,应当将无权处分行为的效力待定解释为物权行为效力待定,而非债权行为效力待定,即买卖合同等债权行为的生效不以当事人有无处分权为要件,即使让与人没有取得处分权或者得到权利人的追认,债权合同也不因此而无效,受让人可依有效的债权合同得到保护;但如果当事人在交付标的物或者就标的物办理登记时仍然没有获得处分权或者得到权利人的追认,则作为物权行为的交付或者登记行为应当被认定无效。[26]这一解释方法无疑给买受人最全面地保护,并通过将无权处分规则适用于物权行为(即物权行为效力待定),也能给原权利人以全面地保护。然而这一思路一经提出即遭到权威学者的全盘否定,认为我国民法不承认物权行为理论,且我国合同法仅调整债权合同,故将无权处分所订合同解释为物权行为效力待定,不符合我国民事立法的现状及理论界的通说。[27]
关于我国民法是否应当承认物权行为理论这一前提性问题,限于本文的主旨,我们不能进行全面的讨论,但至少从无权处分规则适用于买卖合同所引起的弊端来看,通过承认物权行为独立于债权行为,从而将无权处分规则适用于物权行为而非债权行为,确实可以解决前面提到的诸多问题,也符合无权处分规则的规范目的:在形式主义物权变动模式下,当事人订立买卖合同等债权合同,在当事人之间仅产生债权债务关系(出卖人负有取得标的物并移转所有权至买受人的义务,买受人则有相应的权利),并不直接引起物权的变动,根据债权的相对性,既未给原权利人施加任何负担,也没有造成原权利人任何损失,尚无通过无权处分规则保护原权利人的必要,因而不应将有无处分权作为债权合同生效的要件;相反,只有在办理过户登记(不动产)或者交付标的物(动产)时,当事人的行为才直接引起物权的变动,此时才有保护原权利人的必要,因而有适用无权处分规则的必要。就现行法而言,《物权法》第15条已明确将合同效力与物权变动区分开来,它包含两层意思:其一,合同有效不一定能够引起物权发生变动;其二,物权没有发生变动并不意味着买卖合同无效。可见,《物权法》第15条的本意显然是要将影响物权变动的因素与影响合同效力的因素区分开来,防止将影响物权变动的因素误认为合同生效的要件。在此背景下,尽管《物权法》第15条似乎并未明确承认物权行为独立性,[28]但是将处分权作为物权变动的生效要件而非合同效力的生效要件,不仅符合上述无权处分规则的规范目的,而且也符合《物权法》关于区分原则的基本精神。也就是说,虽然《合同法》第51条明确规定无权处分的合同为效力待定合同,但在《物权法》第15条明确规定区分原则之后,对《合同法》第51条就应按照新法的精神来进行解释,而不能再拘泥于文字。这不仅是新法优先旧法之法律适用规则的基本要求,也是体系解释的必然结果。[29]就此而言,无论我国民法是否承认物权行为的独立性,在物权法已经确立区分原则的背景下,买卖合同的效力并不因出卖人欠缺处分权而受到影响。正因为如此,正在制定中的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释(2011年5月专家论证稿)》于第3条(无权处分合同的效力)明确规定:“合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身,并不影响合同的效力。前款情形中的出卖人因不能取得标的物的所有权或处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任的,人民法院应予支持。买受人要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”