四、无权处分所订买卖合同的效力
在讨论私卖夫妻共有房屋所订买卖合同的效力时，首先需要解决的问题是，擅自出卖夫妻共有房屋的行为究竟是无权处分，还是有权处分？如果答案是前者，该无权处分行为是否导致双方订立的买卖合同无效？
一般来说，无权处分主要适用于出卖他人之物的情形，因而关于擅自处分共有财产是否构成无权处分，理论界存在争议：一种观点认为，私卖共有物因出卖人是共有人之一，不属无权处分，不适用《合同法》第51条的规定，买卖合同有效；[18]另一种观点认为，在擅自处分共有物的场合，共有人虽为财产所有人之一，但“共有”不同于“区分所有”，对共有财产的处分须经全体共有人同意，单个共有人无权处分共有物，因此应当属于无权处分。[19]对此，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称“意见”）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”据此不难看出，既然私卖共有物的行为被认定为无效，第三人只能依善意取得制度获得保护，因此，自然应将私卖共有物的行为认定为无权处分，和出卖他人之物并无分别。犹有疑问的是，该司法解释仅规定共同共有的情形，未规定擅自出卖按份共有财产是否也属于无权处分，第三人是否亦有善意取得的可能。对此，笔者认为，一方面，由于擅自处分按份共有财产较之擅自处分共同共有财产更加严重，不仅处分了其他共有人份额已经明确的共有财产，而且还侵犯了其他共有人的优先购买权，因此根据“举轻以明重”的法解释规则，擅自处分按份共有财产，亦应认定为无权处分；另一方面，在出卖他人之物的情况下，第三人尤且可以根据善意取得制度获得保护，因此根据“举重以明轻”的法解释规则，第三人亦有根据善意取得制度获得保护的可能。[20]
《物权法》通过后，关于擅自处分共有财产是否为无权处分，便更加清楚。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。据此，关于擅自处分共有财产是否构成无权处分，应区分为三种情形：（1）部分共有人未经其他共有人同意处分共同共有财产都构成无权处分；（2）占份额三分之二以上的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时，不构成无权处分；（3）未达到三分之二以上份额的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时，构成无权处分。由此可见，在夫妻一方未经另一方同意擅自处分共有房屋的情况下，构成无权处分，再无疑问。仍有疑问的是，在构成无权处分的情况下，如果出卖人事后没有取得处分权或者得到另一方的追认，是否会导致所订立的买卖合同无效呢？也就是说，《合同法》第51条是否应适用于出卖人与第三人所订立的买卖合同呢？
关于《合同法》第51条所确立的无权处分规则，一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议的疑难问题，甚至被誉为中国民法上的“精灵”，挥之不去，并长期困扰着我国的司法实践。应当说，立法确立无权处分规则的目的，在于通过限制无权处分行为的效力达到对真正权利人进行保护（也就是说，仅在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，无权处分所订立的合同才有效），同时将对善意第三人的保护交给善意取得制度来完成，因而在立法政策和立法技术上都是正确的；[21]实践中之所以出现如此广泛争议的现象，在于如果将《合同法》第51条适用于当事人所订立的买卖合同，会导致对买受人不公平的后果：在真正权利人不予追认或者出卖人事后没有取得处分权的情况下，买受人只能依善意取得制度获得保护，而善意取得制度的适用有严格的条件，买受人在不能满足全部条件的情况下，将得不到应有的保护。更为严重的是，将无权处分规则适用于买卖合同，将会给出卖人恶意毁约提供不适当的“保护伞”：一些出卖人在买卖合同订立后，拒绝办理过户手续，或者在买卖合同订立后，过户手续完成前，以未经夫妻另一方同意为由请求人民法院确认合同无效，以此达到不履行合同的目的。
正是由于将无权处分所订立的买卖合同认定无效会带来难以忍受的结果，因此我国学者普遍认为不能简单地适用《合同法》第51条来认定买卖合同等原因行为无效。例如王利明教授指出，对无权处分所订立合同效力的认定应当与受让人的交易安全相联系，而不能将决定合同有效与否的权力交给原权利人，因此只要相对人善意，法律就应当保护其合理的预期：在符合善意取得制度的情况下，或者即使不符合善意取得制度，但相对人善意且支付合理的对价时，就应承认合同的效力。[22]王轶教授则持一种相似的观点，认为在所谓债权意思主义物权变动模式下，由于合同效力与物权变动的效果是同一的，为保护原权利人的权利，让与人无权处分不能引起物权发生变动，因此无权处分所订立的合同也被认定是无效合同；但在所谓债权形式主义物权变动模式下，由于合同效力与通过合同履行发生物权变动的效果是分离的，因此合同效力不应受到物权是否发生变动的影响，也就不应受让与人有无处分权的影响，在让与人无权处分时，善意相对人可根据善意取得制度取得物权，而恶意相对人也可受到有效债权的保护，在让与人不能履行合同时，相对人可依有效的合同主张违约责任，只有这样，才能获得形式上和实质上的正当性；至于《合同法》第51条，可以看作是当事人特别约定采债权意思主义物权变动模式时的例外。[23]
笔者认为，无论是王利明教授的观点，还是王轶教授的观点，都旨在通过限制《合同法》第51条的适用范围来实现对买受人交易安全的保护，均有其合理性。依王利明教授的观点，只要受让人是善意（且支付合理对价），就应认定合同有效，而不能再认定合同效力待定甚至无效，这样一来，善意相对人即使不能依善意取得制度获得物权保护，也可以受到有效债权的保护，从而解决前述对受让人保护不力的难题。然而，这一思路看似可行，却可能会带来制度间的抵牾：善意取得制度存在的前提，应是当事人无法根据有效的合同关系取得物权，但如果只要受让人主观上为善意，且标的物已经交付或者登记时，受让人即可根据有效的合同取得物权，那么，法律是否还有必要再规定善意取得制度？而依王轶教授的观点，只要当事人没有特别约定采债权意思主义物权变动，则无权处分行为将被认定为有效，亦可解决买受人不能善意取得时的交易安全问题。但是，这一观点也可能会面临如下质疑：其一，如果一概将无权处分行为认定为有效，法律如何保障原权利人的利益？因为如前所述，将无权处分行为界定为效力待定的目的就是保护原权利人的权利，如果将债权形式主义物权变动模式下的无权处分行为都认定为有效，则任何受让人（包括恶意受让人）均可根据有效的合同，再加上交付或者登记，即可取得物权，而原权利人则只能依不当得利向无权处分人进行追偿，显然对其不利；其二，如果无权处分行为都有效，受让人根据有效的合同取得标的物所有权，那么善意取得制度是否还有规定的必要？这是因为善意取得制度适用的前提是无权处分规则，如果无权处分规则被废弃，那么善意取得制度亦将失去存在的空间。可见，为保护原权利人的权利，无权处分规则（即将无权处分行为认定为效力待定）不能放弃；为保护善意受让人的交易安全，善意取得制度也不能放弃。无权处分规则与善意取得制度相辅相承，共同构成一个协调财产静的安全和动的安全的完美机制，缺少任何一个，都会对另一个产生系统性的影响。
