其二,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议。《民法通则》第66条规定,“有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”据此,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(法释[2000] 44号)第54条也规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。”虽然上述立法和司法解释并非专门针对私卖共有财产,但在私卖共有财产的情况下,当然亦可适用。
由此可见,民法对当事人合理信赖的保护,乃是通过不同的制度予以实现的。制度不同,“善意”的认定标准也不一样。一般来说,表见代理制度中“善意”的认定较之善意取得制度中“善意”的认定更加严格。此外,即使在同一制度中,不动产与动产的善意取得也应适用不同的标准,动产善意取得中“善意”的认定往往较之不动产善意取得中“善意”的认定更加严格。
六、私卖夫妻共有房屋的法律适用结构(代结论)
在上文中,笔者试图通过将私卖共有物进行类型化处理,并将其置于整个民法体系来思考各种问题的解决方案。由于法律体系不仅包括外在体系,而且包括内在体系,因此对私卖共有财产的处理,既要满足外在体系的要求,又要满足内在体系的要求。所谓外在体系,是指根据形式逻辑而由“抽象”概念构建起来的整个法律制度;而所谓内在体系,则是指整个法律制度所蕴含的意义脉络,它旨在避免法律对事物进行判断时产生评价上的矛盾。[36]也就是说,外在体系是对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明,而内在体系则是支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。[37]在笔者看来,通过对无权处分、善意取得、无权代理、表见代理等法律概念和法律制度进行整理和阐明,以达到对私卖共有财产这一法律事实进行全面分析,均属基于民法之外在体系而开展的工作,虽然不无意义,但还须经得起内在体系的检验,因为只有这样,才能摆脱概念法学的思维方式。
上述关于私卖共有财产问题的分析是否在满足民法外在体系的同时,满足民法内在体系的要求呢?我们不妨检验一下。以私卖共有财产所订立买卖合同的效力为例,如果将《合同法》第51条所规定的无权处分规则适用于买卖合同,则必将带来如下内部体系上的矛盾:在登记簿没有登记的权利人擅自出卖共有房屋或者双方都已登记的情况下一方擅自出卖共有房屋时,即使没有办理过户手续,善意受让人尚且有根据表见代理制度获得有效债权保护之可能,而在登记簿仅记载的一方当事人擅自出卖共有房屋的情形中,如果双方未能完成登记过户手续,则即使受让人为善意,也不能获得有效债权的保护,如此一来,势必产生评价上的矛盾,因为从前述“善意”的认定标准来看,前者善意受让人的“善意”认定较为严格尚且能够获得有效合同债权的保护,而后者善意受让人的“善意”认定相对宽松反而不能获得有效合同债权的保护,因此无权处分规则无论如何不能解释为适用于双方所订立的买卖合同。不仅如此,我们还应看到,由于受让人通过善意取得制度获得保护与通过表见代理制度获得保护的条件不一样,尤其是由于善意的认定标准不同,受让人承担的举证责任就有差异:在通过善意取得制度获得保护的情况下,受让人仅需根据不动产登记簿即可证明自己的善意;但在通过表见代理制度获得保护的情况下,受让人则必须证明“有理由相信出卖人有代理权”。如果结合纠纷发生的具体情形,就会发现正是这一区别,恰当地将受让人不同的信赖置于不同的保护程度:在登记簿没有登记的权利人擅自出卖共有房屋或者双方都已登记的情况下一方擅自出卖共有房屋时,由于登记簿记载的权利人与交易的当事人不一致,自当引起受让人的警惕,因而对其交易安全保护的条件更为严格,举证责任也更重;但在登记簿仅记载的一方当事人擅自出卖共有房屋的情形中,由于登记簿记载的权利人与交易的当事人一致,因此受让人的信赖程度较高,因而其举证责任就应较低,受到法律保护的可能性就更大。
关于上述结论,需要说明的有以下几点:其一,在无权处分的情况下,出卖人有无处分权并不影响当事人之间所订买卖合同的效力,也就是说,买卖合同不因为出卖人无权处分而无效。需要指出的是,买卖合同虽然不因为无处分权而无效,但是否就一定有效,还应视个案考察买卖合同是否符合法律行为的成立要件或者生效要件,例如有的买卖合同可能因违反公序良俗原则而无效,有的买卖合同可能因欺诈而被撤销,还有的因欠缺形式要件而被认定不成立。以私卖夫妻共有房屋为例,实践中常常发生夫或者妻在拟离婚期间与第三人恶意串通订立房屋买卖合同的情形,此时虽然买卖合同不因无处分权而无效,但却可能因为双方恶意串通损害他人利益而被认定无效。如果买卖合同不成立、无效或者被撤销,则即使双方已经办理过户登记,则房屋权属也不发生变动,因为:(1)无论我国民法是否区分物权行为与债权行为,但对于物权变动与原因行为之间的关系,应以要因原则(或称“有因原则”)为宜,在原因行为不成立、被撤销或者无效时,物权变动亦应被认定无效;[38](2)我国民法通说认为善意取得的前提是合法有效交易行为,善意的意义仅在于补足处分权的欠缺,因此即使受让人满足善意取得的构成要件,但若买卖合同不成立、被撤销或者无效,受让人亦不能取得标的物所有权。[39]
其二,在无权处分的情形下,在权利人对无权处分行为予以追认或者让与人事后取得处分权的情形下,处分行为应认定为有效,因此无论受让人是否为善意,均可直接根据法律行为取得所有权;但在权利人不予追认且让与人事后没有取得处分权的情形下,处分行为将被认定无效,受让人只能根据善意取得制度取得所有权。关于善意取得的构成要件,前面已经讨论过,但值得注意的是,关于受让人“善意”的时间,是一个重要的细节。受让人应在双方办理登记时为善意,才能满足善意取得制度的要求,如果受让人在订立买卖合同时为善意,但在办理过户手续时则已经知道该房屋为夫妻共有财产,就不能满足善意取得制度的构成要件,不能取得所有权,而只能依买卖合同请求出卖人承担违约责任。[40]
其三,在狭义无权代理的情况下,双方所订立的买卖合同是否有效,需视被代理人对代理人的行为是否追认而定:如果被代理人追认,则买卖合同有效;相反,买卖合同无效。如果在被代理人追认时,双方已经办理过户手续,则物权发生变动,受让人基于法律行为取得所有权,因为被代理人的追认既是对买卖合同的追认,也是对处分行为的追认;如果被代理人追认时,双方未办理过户手续,则只能认定买卖合同有效,但物权尚未发生变动,受让人要想取得所有权,还需有独立的处分行为:要么由被代理人亲自履行办理过户登记手续,要么由被代理人授权代理人代为办理过户登记手续。