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法学研究及其思维方式的思想划界

  

  法学研究及其思维方式的思想划界,对于中国特色社会主义法治建设实践的推动,不仅体现在其所创造的理想的法律工程模型作为标准和依据对于现实的法律实践的引领和约束作用,而且也使法学中的法律工程研究集中于理想的法律及其实践的模型的思考、设计和建构上,集中于法律制度及其实践方式的创新上,而不必分心于法学中的法律理论研究,更可以杜绝将法学中的法律理论研究直接作为法学中的法律工程研究,从而产生既伤害法学中的法律理论研究又妨碍法学中的法律工程研究、既伤害法学的理论又妨碍法律的工程及其实践的消极后果。


  

  第五,法学研究及其思维方式的思想划界为重(再)思西方法律哲学中各种法学流派的理论论争提供了一种崭新的视角。在西方法哲学的历史和现实中,因为思想与理论主张的差异以及法学研究的方法的不同而客观上呈现出不同的学派,这些法学流派彼此之间也进行着非常频繁的思想和理论交锋与论争。对这些思想和理论的交锋和论争,中外法学界都有各自的分析、阐释和说明,这些阐释和说明也都具有各自的合理性与妥当性。但如果按照把法学研究划分为法律理论研究和法律工程研究及其各自的思维方式的差异来重(再)思西方法哲学中各种法学流派的理论论争,那么,我们就可以这样来认识:西方法哲学各个流派的思想与理论论争基本上主要是在两个角度进行的:一方面,从法学中的法律理论研究的根本主旨在于揭示法律的“规律”和“道理”来看,包括自然法学、分析实证主义法学、社会学法学、经济分析法学或者法律的经济分析、社会哲理法学、新自由主义法学、新马克思主义法学、制度法学、行为主义法学、存在主义法学、统一法学、批判法学、女权主义法学、后现代法学等等法学流派,各自也仅仅只是从某一个独特的视角揭示了法律的某一个侧面的“属性”——也就是法律的“规律”和“道理”,而并没有、也不可能揭示法律的全部“属性”(或者法律的“规律”和“道理”),甚至为了揭示法律的某一个方面的“属性”(或者“规律”和“道理”)还必须舍弃法律的其他方面的“属性”(或者“规律”和“道理”),所以任何法学流派所揭示出的法律的“规律”和“道理”都只能是“片面”的。但现实的情况却是,几乎所有的法学流派都自认为是揭示出了法律的全部“规律”和“道理”,找到了法律的全部“真理”!同时,几乎所有的法学流派各自也都认为其他的法学流派所揭示的只是法律的部分“真理”甚至根本就不是“真理”而是“谬误”!因此,各个法学流派都是在对法学的“理论研究”始终抱持一种片面认识的前提下彼此进行着思想与理论的交锋。另一方面,在很多情况下,几乎所有的法学流派实际上都是在思想上混淆了“法律理论研究”和“法律工程研究”的区分的前提下,或者说在“理论”与“工程”合二为一的前提下,同时也始终是以“理论”与“工程”的混淆或者说彼此缠绕为内容特色,来阐释自身的理论并批评其他流派的理论的,总之,似乎都逃不出这样的一个“理论”与“工程”不分的梦魇(而唯一的一个例外恰恰是被划归为分析实证主义法学阵营的纯粹法学!)。而造成西方法学这一学术景观的遗传基因恰恰来自于柏拉图!徐长福博士以《理想国》为例对此进行过较为详细的分析,他把理论思维与工程思维的混沌不分或者说彼此缠绕的状况称为“僭越”——要么是理论思维对工程思维的僭越要么是工程思维对理论思维的僭越。他指出,柏拉图在《理想国》中对由正义所联系起来的由智慧、勇敢和节制结合成的一个和谐的整体作为国家的“理念”或原型的理论阐释,是柏拉图运用理论思维对国家的理论研究;但柏拉图在《理想国》中同时又把他的这个国家理论直接等同于“理想国”的工程设计了,他不仅在这部著作中提出了一个细致入微的“理想国”方案的实施细则,而且还亲身实践,多次亲赴西西里岛希望劝说叙拉古的君主来实践和实现这个方案!所以,柏拉图的《理想国》是理论思维僭越于工程思维、理论研究僭越于工程设计的典型。而且,徐长福博士还认为,“柏拉图这种思维错误的典型性在于:不仅直接受其影响的西方思想史一直延续着这种错误,而且那些没有柏拉图传统的非西方思想史同样充斥着这种错误,这是人类思维的一大通病。”[109]由法学研究类型及其思维方式的思想划界的视角来重思和反省西方法哲学史上的思想和理论论争,其对我国法学研究的警示与启示意义特别重大,实际上,到目前为止的我国法学研究几乎同样是在延续着柏拉图的思维逻辑,一再重现着法律理论研究和法律工程研究的混淆不分、理论思维与工程思维的彼此严重僭越,从而在事实上既伤害着法学中的法律理论研究又伤害着法学中的法律工程研究,使法学研究长期呈现出理论研究不像理论研究,工程研究也不像工程研究的现实面貌。


  

  第六,法学研究及其思维方式的思想划界有助于澄清在吸收人类法律文明共识中对西方法律理论及其法律实践方面的误解。我国对于西方文化或者西方文明的借鉴吸收,特别是在人文社会科学领域对于西方的思想、理论和学说的借鉴与吸收,在思维方式上历来都是要么在“体”、“用”之间要么在“精华”、“糟粕”之间选择,但具体怎么区分这“精华”和“糟粕”、怎么去“借鉴”又如何来“吸收”却又非常棘手而至今似乎也没有什么好办法。从法学中的法律理论研究及其思维方式与法学中的法律工程研究及其思维方式的区分来看,法学中的法律理论研究的主旨在于通过主体观察式的“纯化价值立场”而尽可能客观地揭示和阐释法律及其实践的“规律”和“道理”,而法学中的法律工程研究的主旨在于通过主体参与式的价值赋予或者需求与偏好导向来思考、设计和建构理想的法律及其实践的工程模型。从法学中的法律理论研究和法学中的法律工程研究各自的目的与功能来看,实在是很难用我们通常所说的“体”与“用”来指称的,假若一定要分出“精华”与“糟粕”,那大体上可以说法学中的法律理论研究因为是对法律的“规律”和“道理”的揭示与阐释,应该都属于“精华”,但有一个对法律的“规律”和“道理”的揭示与阐释的准确性与全面性的程度上的差异;而法学中的法律工程研究因为是对理想的法律及其实践的工程模型的思想与观念构造,其主体性或者主观性较强、价值导向特别显明,恰恰是可能存在“糟粕”的。因此,就我国的法学研究和中国特色社会主义法治建设实践来看,我们在思想和理论上对反映人类法律文明共识的那些西方法学中的法律理论研究成果即法学理论的借鉴吸收,不应该有学术和政治考量上的疑义与顾虑;而对西方法学中的法律工程研究成果即具体的法律及其实践模型的借鉴与吸收,无论是在学术意义上还是在政治实践意义上倒确实应该保持足够的思想审视的理性自觉。


  

  六、结束语


  

  综上所述,本文所论及的“理论”并非“理论宣传”意义上的“理论”,而是在作为揭示事物的规律的“学术研究”的思想成果意义上的“理论”;“法学理论”在本文中与“法律理论”也是可以互换的两个概念表达方式;“法学研究”即“法律的学术研究”,实质上也包含了“法律理论研究”(“法律理论的技术研究”或者说“法律的思想操作技术研究”当然包含于其中)和“法律工程研究”(“法律工程的技术研究”当然也包含于其中)两个部分;而就法律领域的“法律理论”与“法律实践”的关系而言,“法律理论”主张并不能直接用作“法律实践”,而能够付诸“法律实践”的恰恰只是在揉进了“法律理论”并同时考量、包含了其它众多相关“社会科学领域的理论”而设计的“法律工程”蓝图。而这又恰恰是本文对法学研究及其思维方式进行思想划界的出发点与归宿点。


  

  同时,本文主题“法学研究及其思维方式的思想划界”的全部意思在于,从学术研究主旨和特性看,需要对法学的学术研究即“法学研究”本身进行类型区分即“划界”——具体划分为“法律理论研究”和“法律工程研究”;相应地,也就需要对这两种法学学术研究在“思维方式”上进行“划界”;而且,无论是对“法学学术研究”类型还是其“思维方式”的“划界”都是在“思想”层面进行的。之所以这样考虑,首先是鉴于我国法学界整体上未曾自觉到两种研究旨趣迥异的法学学术研究(“法律理论研究”和“法律工程研究”)及其思维方式的差别,我们希望以此提醒我国法学学者在思想和意识上对这种客观存在的事实要有自觉意识与自主意识;其次是因为事实上在法学学术研究中研究者往往混淆这两种旨趣不同的法学学术研究(“法律理论研究”与“法律工程研究”)及其思维方式,而这种情况在法学学术研究中确实又很难避免,同时也考虑到法学本身就是实践性极强的学科,因此拙文提出法学学术研究者要在其“思想”上对这两种法学学术研究类型及其思维方式进行“区分”和“划界”,而这样做的主要考量还是基于我国法学学术研究的实际现状。恰如我们通常所说,任何人文社会科学的学术研究都必定有一定的“哲学思想”作为其“基础”,但并不是任何人文社会科学学者都自觉地意识到了这一点(即其所具有的“究竟是何种哲学思想”),我们不过是在类似情况下提醒法学研究者注意到自己在学术研究中的确具有自己的“哲学思想”并尽可能地要明确这“哲学思想”究竟是“什么”;而假如人文社会科学研究者并未曾意识到自己在研究中具有某种具体的“哲学思想”,这在事实上也并不影响其进行具体的研究工作但确实可能使其学术研究质量受到影响;而假如人文社会科学研究者自觉地意识到了这一点,可能更能够提升、精进其研究。因此,说到底,这可能就是一个思想认识问题,一个反思性的思想认识问题。


  

  总之,法学研究及其思维方式的思想划界即法学中的法律理论研究及其思维方式和法学中的法律工程研究及其思维方式的区分,从法学界不曾关注的一个视角来客观地揭示和分析法学研究本身的复杂性,以及它们各自所存在的属性、主旨和功能上的差异,从而使法学中的法律理论研究和法律工程研究彼此牢记各自的本分、谨守各自的职责、不相互越界或者“僭越”[110],各自按照自身的主旨和目的纯化各自的研究,这不仅直接性地有助于提升和推进我国的法学研究——无论是法学中的法律理论研究还是法学中的法律工程研究——的水准与深度,而且也间接性地有助于我国社会主义法治建设实践的发展和进步。


【作者简介】
姚建宗,男,四川省通江县人,法学博士,吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授。
【注释】此文为全稿版本,而此文的简写本以《法学研究及其思维方式的思想变革》为题发表于《中国社会科学》2012年第1期。
*在20世纪90年代初攻读硕士学位期间,我就有一个比较感性的认识,即法学研究在事实上具有“理论性”研究和“实践性”研究的区分。多年来,我始终坚持这一认识,也进一步基于对“理论”与“实践”的关系的反思性认识,提出了“理论”尽管来源于“实践”也要服务于“实践”但必须自觉地与“实践”保持相当的“距离”,“理论”对于“实践”的把握不能仅仅是“描述性的”而必须是“思想性”的和“理论性”把握的观点。但直到2000年前后,在接触到“工程哲学”方面的论著,特别是全面地学习和初步领会了我的四川老乡、徐长福博士有关“理论思维”和“工程思维”的区分与划界的系列论著之后,我才真正认识到我所谓法学研究中的“理论性”研究和“实践性”研究的区分确实还有些道理,但借用徐长福博士的“理论研究”和“工程研究”的区分来表述则更为准确,也更能够在学科之间进行思想沟通。鉴于王宏波、徐长福等哲学学者早就发表了大量的相关论文,我当时认为已经没有必要再就法学研究及其思维方式的界分专门著文进行“研究”,所以始终没有撰写过相关论文。但十多年过去了,法学界似乎并没有真正关注到这个问题。因此,我才有了借鉴学术界已有的研究成果表达自己的见解的想法。但必须申明的是,本文所使用的思想资源主要还是徐长福博士提出来的(尽管我对其思想领会还不深,而且著名科学家钱学森先生在20世纪70年代末80年代初也确实已经提出过有关社会工程研究的问题)。所以,在此我要对徐长福博士表示真诚的感谢!
尹伊君:《法学研究与法学家的文化品位》,载《法学》1993年第11期。
张文显主编:《法理学》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第3页。
代表性学者是徐长福博士,他不仅出版了博士论文《理论思维与工程思维——两种思维方式的僭越与划界》专著(上海人民出版社2002年版),而且还发表了一系列相关学术论文。另外,西安交通大学的王宏波教授也在发表的一系列学术论文的基础上出版了专著《工程哲学与社会工程》(中国社会科学出版社2006年版)。
徐长福:《论人文社会工程的学科地位》,载《天津社会科学》2000年第2期。
徐长福:《论人文社会学科中理论思维和工程思维的僭越》,载《天津社会科学》2001年第2期
王宏波:《工程哲学与社会工程》,中国社会科学出版社2006年版,第14、21页。
福泽谕吉:《文明论概略》,北京编译社译,商务印书馆1994年版,第12页。
福泽谕吉:《文明论概略》,北京编译社译,商务印书馆1994年版,第13页。
福泽谕吉:《文明论概略》,北京编译社译,商务印书馆1994年版,第14页。
张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第122-123页:“1923年在《法制史解释》一书中,他首次明确使用了‘社会工程’概念,为他的学说奠定了理论基石。在以后的著作中,特别是在《通过法律的社会控制》和《法律的任务》中,庞德进一步丰富和发展了社会工程法学理论。”但同时还可以参见卡尔·波普尔著、陆  衡等译:《开放社会及其敌人》,中国社会科学出版社1999年版,第50页注释①,波普尔说:“‘社会工程’一词好像是罗斯科·庞德在他的《法哲学引论》一书中首次使用的(1922年,第99页;现在布赖恩·麦基告诉我,几乎可以肯定韦伯夫妇在1922年之前就使用过这个词)。”
转引自E·博登海默著、邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第147页。
钱学森、乌家培:《组织管理社会主义建设的技术——社会工程》,钱学森等著:《论系统工程》,长沙:湖南科学技术出版社,1982年,第28-39页。
钱学森:《从社会科学到社会技术》, 钱学森等:《论系统工程》, 长沙:湖南科学技术出版社,1982年,第158-172、167页。
具体情况请参见如下文献,吴世宦等:《论法治系统工程》,北京:群众出版社,1986年;吴世宦:《法治系统工程学》,长沙:湖南人民出版社,1988年;熊继宁、何玉、王光进编:《法制系统科学研究》,北京:中国政法大学出版社,1987年;杨建广、骆梅芬:《法治系统工程》,广州:中山大学出版社,1996年;杨建广:《法治系统工程20年(上)》,《现代法学》1999年第5期;骆梅芬:《法治系统工程20年(下)》,《现代法学》1999年第6期。
约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第1-11页。
参见罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,“Table of Contents”。
J.W.Harris, Legal Philosophies (Second Edition), Butterworths, London, Edinburg, Dublin, 1997, p1.
Jules L. Coleman, Readings in The Philosophy of Law, Garland Publishing, Inc., New York and London, 1999, “Introduction”.
James Penner, David Schiff, Richard Nobles, Approaches to Jurisprudence, Legal Theory, and the Philosophy of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles (Edited), Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, Butterworths LexisNexis , Great Britain, 2002, pp3-4.
James Penner, David Schiff, Richard Nobles, Approaches to Jurisprudence, Legal Theory, and the Philosophy of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles (Edited), Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, Butterworths LexisNexis, Great Britain, 2002, p4.
Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, 2nd edition, Butterworths LexisNexis, 2003, p2.
Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, 2nd edition, Butterworths LexisNexis, 2003, p3.
Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (Edited), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing LTD, UK, 2005, p.328.
Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen, Gregory A. Caldeira, The Study of Law and Politics, in Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen, Gregory A. Caldeira (Edited), The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press, 2010, pp7-8.
参见川岛武宜:《现代化与法》,申政武、渠涛、李旺、王志安译,中国政法大学出版社2004年版,第四章“日本人的法意识”。
参见川岛武宜:《现代化与法》,申政武、渠涛、李旺、王志安译,中国政法大学出版社2004年版,第二章“守法精神”。
Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (Edited), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing LTD, UK, 2005, p.328.
详见罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版。
参见葛洪义:《法理学基本问题的形成与演变——对法理学知识谱系的一种考察》,载《法制与社会发展》2004年第2期。
可参考下列文献,于浩成、崔敏:《法的阶级性和社会性问题讨论集》,群众出版社1986年版;郭道晖:《论法语法律的区别——对法的本质的再认识》,载《法学研究》1994年第6期;江平:《国家与社会关系的转变——论中国现今法律观念的变化》,载《南京大学法律评论》1996年春季号;马长山:《从市民社会理论出发对法本质的再认识》,载《法学研究》1995年第1期;法律文化研究中心:《法律的本质:一个虚构的神话》,载《法学》1998年第1期;等等。
可参考下列文献,张文显:《中国步入法治社会的必由之路》,载《中国社会科学》1989年第2期;张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第五章;徐显明:《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》,载《法学研究》1996年第3期;夏勇:《法治是什么——渊源、规诫与价值》,载《中国社会科学》1999年第4期;马长山:《市民社会与政治国家:法治的基础与界限》,载《法学研究》2001年第3期;姚建宗:《信仰:法治的精神意蕴》,载《吉林大学社会科学学报》1997年第3期;张文显:《走向和谐法治》,载《法学研究》2007年第4期;张文显:《社会主义法治理念导言》,载《法学家》2006年第6期;叶传星:《和谐社会建构中的法理念转换》,载《法制与社会发展》2006年第1期;等等。
可参见下列文献,夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版;张文显:《论人权的主体与主体的人权》,载《中国法学》1991年第5期;徐显明、曲向霏:《人权主体概说》,载《中国法学》2001年第2期;李步云:《论人权的三种存在形态》,载《法学研究》1991年第4期;徐显明:《论人权的分类与体系》,载《中国社会科学》2000年第6期;李林:《马克思主义人权观》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2008年第7期;徐显明:《生存权论》,载《中国社会科学》1992年第5期;汪习根:《法学研究》1999年第4期;等等。
可参考下列文献,张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第九章至第十四章;郑成良:《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》,载《中国法学》1991年第1期;张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版;等等。
参见 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版;张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版。
参见俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版。
参见霍存福:《权力场——中国人的政治法律智慧》,辽宁人民出版社1992年版。
可参见下列文献,刘京海:《公民权利与国家权力》,载《吉林大学社会科学学报》1990年第6期;李龙、周叶中:《宪法学基本范畴简论》,载《中国法学》1999年第6期;童之伟:《用法权分析方法重构宪法学体系》,载《法学研究》1994年第5期;童之伟:《再论用法权分析方法重构宪法学体系》,载《法学研究》1995年第6期;吴家清:《论宪法基本问题》,载《法学评论》2002年第3期;等等。
可参见下列文献,肖蔚云:《新中国宪法五十年》,载《求是》2004年第18期;郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期;童之伟:《良性违宪不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第6期;郝铁川:《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》,载《法学》1997年第5期;童之伟:《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》,载《法学》1997年第5期;韩大元:《社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,载《法学》1997年第5期;韩大元:《论宪法规范与社会现实的冲突》,载《中国法学》2000年第5期;等等。
主要参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期;罗豪才:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1996年版;武步云:《行政法的理论基础——公共权力论》,载《法律科学》1994年第3期;叶必丰:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年版;杨海坤、关保英:《行政法服务论的逻辑结构》,中国政法大学出版社2002年版;陈泉生:《行政法的基本问题》,中国社会科学出版社2001年版;关保英:《行政法模式转换研究》,法律出版社2000年版;文正邦:《职责本位论初探——行政法理论基础试析》,载《法商研究》2001年第3期;等等。
参见江平:《新中国民法的发展与佟柔先生》,载《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版;赵中孚、齐斌:《弘扬民法平等精神》,载《中国法学》1996年第3期;杨振山、陈健:《平等身份与近现代民法学》,载《法律科学》1998年第2期;等等。
参见梁慧星:《中国民法立法史现状民法典的制定》,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版。
罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》,载《法学研究》2004年第2期;罗培新:《公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架》,载《中国法学》2007年第4期;蒋大兴:《论公司法的私法品格——检视司法的立场》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2005年第1期;蔡立东:《公司自治论》,北京大学出版社2006年版;等等。
参见徐学鹿:《什么是现代商法:创新中国市场经济商法理论与实践的思索》,中国法制出版社2003年版;石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分离——兼论我国的商事立法模式》,载《法制与社会发展》2003 年第5期;王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分离》,载《法学研究》2005年第1期;等等。
可参见下列文献,江平:《民法与经济法的划分界限》,载《法学研究》1979年第4期;芮沐:《民法与经济法如何划分好》,载《法学研究》1979年第4期;周沂林、孙浩辉、任景荣、方志刚:《论经济法的调整对象》,载《中国社会科学》1982年第5期;李时荣、王利明:《关于经济法的几个基本问题》,载《中国社会科学》1984年第4期;杨紫烜:《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版;李昌麒:《经济法学》,中国政法大学出版社1999年版;王保树:《经济法原理》,社会科学文献出版社;张守文、于雷:《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版;漆多俊:《经济法学》,武汉大学出版社1998年版;石少侠:《经济法新论》,吉林大学出版社1996年版;等等。
可参见下列文献,王保树、邱本:《经济法与社会公共性论纲》,载《法律科学》2000年第3期;郑少华:《经济法的本质:一种社会法观的解说》,载《法学》1999年第2期;邱本:《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》,中国政法大学出版社2001年版;李中圣:《经济法:政府管理经济的法律》,载《吉林大学社会科学学报》1994年第1期;李昌麒、鲁篱:《中国经济法现代化的若干思考》,载《法学研究》1999年第3期;漆多俊:《经济法价值、理念和原则》,载漆多俊:《经济法论丛》(第二卷),中国方正出版社1999年版;王保树:《论经济法的法益目标》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2001年第5期;等等。
可参见下列文献,王全兴:《劳动法学》,法律出版社1997年版;沈同仙:《劳动权探析》,载《法学》1997年第8期;林嘉:《劳动法与现代人权观念》,载《法学家》1999年第6期;冯彦君:《劳动权的多重意蕴》,载《当代法学》2004年第2期;冯彦君:《劳动权论略》,载《社会科学战线》2003年第1期;常凯:《劳权本位:劳动法律关系构建的基点和核心——兼论劳动法律关系的几个基本理论问题》,载《工会理论与实践》2001年第6期;李炳安:《劳动权论》,人民法院出版社2006年版;等等。
可参见下列文献,张守文:《社会法略论》,载《中外法学》1996年第6期;林嘉:《论社会保障法的社会法性质——兼论劳动法与社会保障法的关系》,载《法学家》2002年第1期;郑尚元:《社会法的定位与未来》,载《中国法学》2003年第5期;谢鹏程:《论市场经济法律体系的基本结构》,载《法学研究》1994年第4期;董保华:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版;史探径:《社会法论》,中国劳动社会保障出版社2007年版;郑尚元:《社会法的存在于社会法理论探索》,载《法律科学》2003年第3期;李炳安:《社会法范畴初论》,载《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期;等等。
可参见周训芳:《环境权论》,法律出版社2003年版;徐祥民:《环境权》,北京大学出版社2004年版;吴卫星:《环境权研究》,法律出版社2007年版。
参见邓海峰、罗丽:《排污权制度论纲》,载《法律科学》2007年第6期。
可参见下列文献,张明楷:《论刑法的谦抑性》,载《法商研究》1995年第4期;陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版;王充:《刑法的谦抑与谦抑的刑法》,载刘明祥、田宏杰:《刑事法探究》(第一卷),中国人民公安大学出版社2007年版;等等。
参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版。
可参见下列文献,高铭暄:《略论我国刑法对罪刑法定原则的确立》,载《中外法学》1995年第5期;马克昌:《罪刑法定主义的比较研究》,载《中外法学》1997年第2期;陈兴良:《罪刑法定的当代命运》,载《法学研究》1996年第2期;陈忠林:《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》,载《现代法学》1997年第1期;侯国云:《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》,载《法学研究》1995年第3期;李洁:《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版;徐岱:《罪刑法定原则与中国刑法近代化》,载《法制与社会发展》2001年第2期;王充:《罪刑法定原则论纲》,载《法制与社会发展》2005年第3期;等等。
参见陈兴良、邱兴隆:《罪刑关系论》,载《中国社会科学》1987年第4期;陈兴良、邱兴隆:《刑法学体系的反思与重构》,载《法学研究》1988年第5期。
参见陈兴良、刘树德:《犯罪概念的形式化和实质化辩证》,载《法律科学》1999年第6期;王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》,载《法学研究》1998年第5期;高铭暄:《刑法学原理(第一卷)》,中国人民大学出版社1993年版;马克昌:《论犯罪的概念和特征》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1990年第4期;张明楷:《犯罪概念探讨》,载《法学研究》1989年第3期;陈忠林:《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》,载《现代法学》1986年第2期;黎宏:《罪刑法定原则犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》,载《法学评论》2002年第4期;等等。
参见下列文献,高铭暄:《犯罪构成的概念和意义》,载《法学》1982年第1期;樊凤林:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版;曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版;刘生荣:《犯罪构成原理》,法律出版社1997年版;肖中华:《犯罪构成要件及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版;赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版;何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版;王充:《从理论向实践的回归——论我国犯罪构成中构成要件的排列顺序》,载《法制与社会发展》2003年第2期;王充:《刑法的问题类型划分与构成要件的排列顺序》,载《法制与社会发展》2007年第4期;何秉松:《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》,载《法学研究》1987年版;冯亚东、胡东飞:《犯罪构成模型论》,载《法学研究》2004年第1期;陈忠林:《论犯罪构成各要件的实质与辩证关系——改造现行犯罪构成理论的探索》,载陈兴良:《刑事法评论》(第六卷),中国政法大学出版社2000年版;李洁:《三大法系犯罪构成理论体系比较研究》,载陈兴良:《刑事法评论》(第二卷),中国政法大学出版社1998年版;李洁:《法律的犯罪构成与理论的犯罪构成》,载《法学研究》2001年第3期;陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版;陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版;张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版;等等。
参见下列文献,陈光中:《应当批判地继承无罪推定原则》,载《法学研究》1980年第4期;宁汉林:《论无罪推定》,载《中国社会科学》1982年第4期;张子培:《评“无罪推定”》,载《政法论坛》1983年第4期;王桂五:《评“无罪推定”的诉讼原则》,载《法学》1984年第4期;等等。
参见下列文献,樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》2000年第1期;陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》2001年第1期;江伟、吴泽勇:《证据法若干基本问题的法哲学分析》,载《中国法学》2002年第1期;张继成、杨宗辉:《对“法律真实”证明标准的质疑》,载《法学研究》2002年第3期;李浩:《差别证明要求与优势证据证明要求》,载《法学研究》1995年第5期;王圣扬:《论诉讼证明标准的二元制》,载《中国法学》1999年第3期;李浩:《论法律中的真实——以民事诉讼为例》,载《法制与社会发展》2004年第3期;张卫平:《事实探知:绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省》,载《法学研究》2001年第4期;等等。
参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,载《法学研究》2002年第2期;张智辉:《论公诉权的法治意义——兼论检察权的性质》,载《人民检察》2003年第8期。
参见陈安:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版;曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版;韦经建、何志鹏:《论国际经济法的公平原则》,载《吉林大学社会科学学报》2002年第3期;左海聪:《论国际法部门的划分》,载中国国际私法学会:《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),法律出版社1998年版;等等。
参见薛捍勤:《国家责任与国家对国际社会整体的义务》,载中国国际法学会:《中国国际法年刊》(2004年),法律出版社2005年版;王曦:《“对一切”义务与国际社会共同利益》,载余敏友、邵沙平:《国际法问题专论》,武汉大学出版社2002年版;王曦:《论现代国际法中的“对一切”义务概念》,载王曦:《国际环境法与比较环境法评论》,法律出版社2002年版;王秀梅:《普遍义务论纲》,载《西南政法大学学报》2007年第6期;等等。
孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第247页。
乌尔弗里德·诺伊曼:《法学的科学理论》,载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯麦尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第456页。
昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第42-77页。
参见蒋立山:《法理学研究什么——从当前中国实践看法理学的使命》,载《法律科学》2003年第4期。
孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第100、101页。
参见棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版。
参见理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版。
参见诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。
阿尔弗里德·比勒斯巴赫:《法学与社会科学》,载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯麦尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第479-480页。
王宏波:《工程哲学与社会工程》,中国社会科学出版社2006年版,第153页。
王宏波:《工程哲学与社会工程》,中国社会科学出版社2006年版,第25页。
蒋立山:《法理学研究什么——从当前中国实践看法理学的使命》,载《法律科学》2003年第4期。
参见蒋立山:《中国法制(法治)改革的基本框架与实施步骤》,载《中外法学》1995年第6期;蒋立山:《中国法制改革和法治化过程研究》,载《中外法学》1997年第6期;蒋立山:《中国法治道路问题讨论》(上下),载《中外法学》1998年第3、4期;等等。
参见张文显:《继承·移植·改革:法律发展的必由之路》,载《社会科学战线》1995年第2期;郝铁川:《中国法制现代化与移植西方法律》,载《法学》1993年第9期;吕志强:《中国经济特区法律移植研究》,载《法律科学》1994年第6期;等等。
参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载《法学研究》2001年第4期;强世功:《法律共同体宣言》,载《中外法学》2001年第3期;贺卫方、魏甫华:《改造权力:法律职业阶层在中国的兴起》,载《法制与社会发展》2002年第6期;孙笑侠等:《法律人之治——法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社2005年版;等等。
参见谭世贵主编:《中国司法改革研究》,法律出版社2000年版;刘立宪、张智辉主编:《司法改革热点问题》,中国人民公安大学出版社2000年版;王利明:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2002年版;张卫平等:《司法改革:分析与展开》,法律出版社2003年版;等等。
参见王太元:《宪法应重新确认迁徙自由》,载《中国人民公安大学学报》1989年第1期;朱福惠:《论迁徙自由》,载《四川师范大学学报》(社会科学版)2001年第2期;上官丕亮:《生命权应当首先入宪》,载《法学论坛》2003年第4期;秦前红、陈俊敏:《“人权”入宪的理性思考》,载《法学论坛》2004年第5期;韩大元:《私有财产权入宪的宪法学思考》,载《法学》2004年第4期;张千帆:《公正补偿与征收权的宪法限制》,载《法学研究》2005年第2期;蔡定剑、刘小楠主编:《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》,社会科学文献出版社2010年版;等等。
参见王叔文:《论宪法实施保障》,载《中国法学》1992年第6期;王克稳:《建立我国宪法法院制度的理论思考》,载《江海学刊》1989年第2期;王磊:《试论我国的宪法解释机构》,载《中外法学》1993年第6期;李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社1999年版;等等。
参见胡锦光:《中国宪法的司法适用性探讨》,载《中国人民大学学报》1997年第5期;焦洪昌:《宪法的司法适用空间》,载《政法论坛》2003年第3期;许崇德:《“宪法司法化”质疑》,载《中国人大》2006年第11期;等等。
参见应松年:《行政程序立法探索》,载《政法论坛》1992年第3期;应松年:《我国行政程序立法结构》,载《行政法学研究》1996年第3期;江必新、郑传坤、王学辉:《先地方后中央:中国行政程序立法的一种思路》,载《现代法学》2003年版;王錫锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》,载《中国社会科学》2003年第3期;姜明安:《公众参与与行政法治》,载《中国法学》2004年第2期;朱芒:《论我国目前公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析》,载《中国法学》2004年第3期;等等。
参见周汉华:《行政复议司法化:理论、实践与改革》,北京大学出版社2005年版;杨小军:《我国行政复议制度研究》,法律出版社2001年版;应星:《作为特殊救济的信访救济》,载《法学研究》2004年第3期;等等。
比如周汉华:《中华人民共和国个人信息保护法专家建议稿及立法研究报告》,法律出版社2006年版。
参见梁慧星:《论我国民法合同概念》,载《中国法学》1992年第1期;陈小君、易军:《论中国合同法的演进》,载《法商研究》1999年第6期;等等。
这方面的研究论文和著作很多。此处参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版;中国物权法研究课题组,课题负责人梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版;等等。
这方面的研究论文和著作也非常多。此处参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2005年版;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编》,法律出版社2004年版;课题负责人梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:债权总则编》,法律出版社2006年版;课题负责人梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:亲属编》,法律出版社2006年版;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:侵权行为编、继承编》,法律出版社2004年版;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:物权编》,法律出版社2004年版; 王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版;王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由:债法总则编、合同编》,法律出版社2005年版;等等。
参见崔建远:《土地上的权利论纲》,载《中国法学》1998年第2期;官选芸:《论我国土地使用权的结构及法律限制》,载《法商研究》1999年第2期;蔡立东:《宅基地使用权取得的法律结构》,载《吉林大学社会科学学报》2007年版;温世扬:《集体所有土地诸物权形态剖析》,载《法制与社会发展》1999年第2期;等等。
这方面的研究论文和著作都很多。此处参见石少侠:《公司内部的权力分配与制衡》,载《中国法学》1996年第2期;蒋大兴:《独立董事:在传统框架中行动?——超越公司治理结构改革的异向思维》(上下),载《法学评论》2003年第2、3期;等等。
参见徐学鹿:《论“进一步完善民商法律”》,载《法制与社会发展》1995年第2期;王利明:《中国民法典的体系》,载《现代法学》2001年第4期;等等。
参见王晓晔:《社会主义市场经济条件下的反垄断法》,载《中国社会科学》1996年第1期;漆多俊:《中国反垄断立法问题研究》,载《法学评论》1997年第4期;王晓晔:《我国反垄断立法的框架》,载《法学研究》1996年版;王晓晔:《入世与中国反垄断法的制定》,载《法学研究》2003年第2期;等等。
参见王全兴:《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》,载《法学》2006年第9期;常凯:《关于劳动合同立法的几个基本问题》,载《当代法学》2006年第6期;程延园:《劳动合同立法:寻求管制与促进的平衡》,载《中国人民大学学报》2006年第5期;冯彦君:《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》,载《当代法学》2007年第6期;等等。
参见刘翠霄:《社会保障制度与构建和谐社会》,载《学习与探索》2006年第5期;郑尚元:《公开、规范与定型——养老保险制度从政策到法律》,载《法学》2005年第9期;李坤刚:《工伤补偿制度:起源、问题与解决》,载《法律科学》2007年第6期;林嘉:《侵权行为法到社会保障法的结构调整——以受雇人人身伤害之权利救济的视角》,载《现代法学》2004年第3期;等等。
参见刘贯学、黎建飞:《论健全我国劳动争议仲裁制度》,载《法律科学》1992年第6期;董保华:《论劳动争议处理体制中“裁审关系”》,载《中国劳动》2004年第3期;王振麟:《对我国劳动争议处理体制的立法建议》,载《中国劳动》2001年第2期;冯彦君、董文军:《中国应确立相对独立的劳动诉讼制度——以实现劳动司法的公正和效率为目标》,载《吉林大学社会科学学报》2007年第5期;董保华:《论我国劳动争议处理立法的基本定位》,载《法律科学》2008年第2期;等等。
参见刘波:《论环境资源法律的实现机制及其功能效应》,载《江汉论坛》2004年第8期;叶勇飞:《论环境民事公益诉讼》,载《中国法学》2004年第5期;别涛:《中国环境公益诉讼的立法建议》,载《中国地质大学学报》(社会科学版)2006年第6期;等等。
参见陈仁、汪学文:《我国环境保护法体系的几个问题》,载《上海环境科学》1983年第6期;曹叠云:《我国环境保护法体系若干问题探讨》,载《环境科学与技术》1986年第2期;蔡守秋:《建立和健全中国环境法体系》,载《环境保护》1987年第9期。
参见邓海峰、罗丽:《排污权制度论纲》,载《法律科学》2007年第6期;张梓太:《污染权交易立法构想》,载《中国法学》1998年第3期;等等。
参见常纪文:《欧盟循环经济立法经验及其对我国的启示》,载《当代法学》2005年第1期;孙佑海:《循环经济立法的基本原则及思路》,载《上海环境科学》2006年第1期;吕忠梅:《循环经济立法之定位》,载《法商研究》2007年第1期;陈德敏:《我国循环经济立法若干问题研究》,载《现代法学》2008年第2期;等等。
参见陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1995年版;陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版;宋英辉主编:《刑事诉讼法修改问题研究》,中国人民公安大学出版社2007年版;樊崇义等:《刑事诉讼法再修改理性思考》,中国人民公安大学出版社2007年版;汤维建等:《民事诉讼法全面修改专题研究》,北京大学出版社2008年版;等等。
参见张卫平:《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》,载《现代法学》1996年第6期;陈桂明:《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年版。
参见吕岩峰:《论中国国际私法的立法取向》,载《吉林大学社会科学学报》1996年第5期。
罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第225页。
王宏波:《工程哲学与社会工程》,中国社会科学出版社2006年版,第94、95页。
王宏波:《工程哲学与社会工程》,中国社会科学出版社2006年版,第155页。
王宏波:《工程哲学与社会工程》,中国社会科学出版社2006年版,第154页。
张文显:《中国步入法治社会的必由之路》,载《中国社会科学》1989年第2期。
Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (Edited), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing LTD, UK, 2005, p.324.
Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (Edited), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing LTD, UK, 2005, p.324.
王宏波:《工程哲学与社会工程》,中国社会科学出版社2006年版,第157页。
徐长福:《理论思维与工程思维:两种思维方式的僭越与划界》,上海人民出版社2002年版,第89页。
徐长福:《理论思维与工程思维:两种思维方式的僭越与划界》,上海人民出版社2002年版,第8-17页。
对于这两种性质不同的研究及其思维方式之间的“僭越”所造成和可能造成的严重消极的理论与实践后果,徐长福博士早就做了详细的说明。参见徐长福:《理论思维与工程思维:两种思维方式的僭越与划界》,上海人民出版社2002年版。


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