第三,逻辑化的思维。事实上,法学中的法律理论研究就是运用概念来阐释法律的“规律”与“道理”,概念的展开及其运动是法学中的法律理论研究的基本形式,它特别地注意理论的前提假定的可靠性以及从前提假定到具体的理论结论的推导过程在逻辑上的严密性和完整性,以确保获得的理论结论的可靠性。至于这样的理论结论在社会现实中是否具有实践操作性即可行性,则不是法学中的法律理论研究所要考虑的内容。同时,在法学中的法律理论研究中,研究者应该尽可能避免自身的主观偏好与价值倾向影响其对法律的认识和理解,以最大程度的可能性来完满地解释法律及其实践,也就是发现各种法律及其实践样态各自的属性以及这些属性之间的联系,而这些属性之间的“联系”中的那些属于法律及其实践的内在的必然联系的“联系”,就是法学中的法律理论研究所要寻求的法律的“规律”和“道理”。如果从另一个角度来思考这个问题,那么,从形式上看,法学中的法律理论研究就是对于那些用以表述法律的思想和观念的概念的逻辑化设计;从实质上看,法学中的法律理论研究就是从历史和现实的各种具体而实在的法律存在及其运行的事实出发,在归纳、概括和抽象的基础上形成相应的概念,通过概念本身的展开和运动,最终获得逻辑完备的有关法律的理论结论,而这些理论结论的实质也就是法律的“规律”和“道理”。所以,法学中的法律理论研究就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。
第四,观察式的思维。法学中的法律理论研究所要发现的是法律的“规律”,所要阐释的是法律的“道理”,规律是客观存在的,而道理也是实实在在的,规律也好道理也罢,其只有客观而实在才能真正使人信服,因此,研究者就必须在观念、意识和精神上自觉地处于“法律”之外,以一个外部观察者的立场和姿态,对法律做中立而客观的观察、描述和思考。但在法学中的法律理论研究中,在对法律做观察式思考的时候,研究者可以运用的理论、方法与知识资源却是复合性的而不是单一的,除了法律的知识和法学的理论与方法之外,包括哲学、社会学、政治学、经济学、历史学、伦理学、文化学、宗教学的理论、方法和知识,都可能成为法学中的法律理论研究的学术资源,而这种综合的理论资源的运用则使法学的理论研究的成果也就是体现为这种研究所发现的法律的“规律”和“道理”的法律理论——通过概念建构起来的思想与观念的体系——具有更高程度的客观性、普遍性和全面性。
四、法学中的法律工程研究及其思维方式
工程研究的旨趣与目的在于依据我们所认识到的事物的“规律”和“道理”,从我们自身的生活与生活目的出发,以我们的价值偏好为原则,以实际的生活与社会效用为指标,运用现实的实际材料与素材,思考、设计和建构理想的事物的思想操作活动。如果说理论研究在思维方式上的典型特点是“纯化价值立场”(在非严格的意义上也可以说是尽可能地“价值中立”或“价值祛除”),那么,工程研究的典型特点恰恰是强烈的价值偏好与理想的目标设定,也就是强烈的主体参与的主观性。
在传统上,至少在中国的人文社会科学领域,但凡谈到“学术研究”似乎天然地就是指称“理论研究”,所有的“研究”都被归为“理论研究”之列,“理论”也被当作解决任何社会实践问题的良方。在人文社会科学领域,的确是从未曾有过“工程研究”的独立地位的;理论思维既要思考认知和揭示事物的规律与道理,又要思考运用这些规律与道理来设计和建造社会制度与社会组织架构,它不仅仅提供作为实践依据和标准的“工程”图样而且也自然地提供实践的技术操作方案,可以说,在这里,理论思维与工程思维始终是“自然”地二合一地混淆在一起的。但从工程的视角来看,任何社会的社会结构包括制度安排与组织架构的确都是典型的“工程”,因此,包括法学在内的人文社会科学理应把人文社会工程的研究作为与社会理论研究并行的具有独立地位的学术研究来看待。
在法学领域,法律工程研究乃是立足于真实的人的生活,充分考量人的生活目的,以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据,以达到理想的法律生活境界为指向,通过运用法学中的法律理论研究成果即有关法律的“规律”和“道理”,并综合运用其他各种人文社会科学的思想理论资源、一系列相关的社会因素和条件所构成的历史与现实材料,以实际的社会效用与法律效果为指标,思考、设计和建构理想的法律制度框架的思想操作活动。对此,我们也完全可以从国外学者的实际研究例证中获得对于法学中的法律工程研究的感知与认识:日本法学家棚濑孝雄对于纠纷解决与审判制度的相关研究,比如“法制化社会的调解模式”、“审判外的纠纷处理机关和纠纷处理过程”、“意思自治的审判模式”、“审判的成本”、“律师需要的形成——交通事故损害赔偿的社会机制”等等的研究,非常明显地显现出了其作为法学中的法律工程研究的特点。[66]当代美国著名法学家和法官理查德·A·波斯纳(Richard A. Posner)以美国联邦法院系统及其实践运作为研究对象,通过对其自1950年代以来所发生和正在发生的一系列变化,总结出了美国联邦法院系统所面临的各种挑战,从而提出了他自己的有关应对这些挑战的“渐进式改革”与“根本改革”方案。波斯纳对美国联邦法院的这种研究也是典型的法学中的法律工程研究的样板。[67]美国法学家诺内特(P. Nonet)、塞尔兹尼克(P. Selznick)把迄今为止的社会变革的法律模式概括为“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”三种类型[68],可以说,这既是他们对历史和现实中的法律发展所蕴涵的基本“规律”的总结,而毫无疑问这就是法学中的法律理论研究;但同时,“回应型法”的提出实际上也是诺内特和塞尔兹尼克对与现代社会变革相适应的法律制度与组织框架的理想设计,而这又显然属于法学中的法律工程研究。
为了更加深入和准确把握法学中的法律工程研究的实质与内涵,我们还很有必要从如下几个方面来进一步加深对其认识和理解:
第一,法学中的法律工程研究必须注重思想理论资源的选择和使用。从作为整体的法学的内部来看,法学中的法律工程研究,很自然地首先要运用法学中的法律理论研究所获得的理论成果即法律的“规律”和“道理”,这也是到现在为止我国法学学者实际进行法学中的法律工程研究所实际做到的,不仅如此,我国绝大多数法学学者进行法学中的法律工程研究甚至还把法学中的法律理论研究特别是他们自己的研究所发现或者揭示出来的法律的“规律”和“道理”作为唯一的思想理论资源来使用。但是,包括法律在内的社会工程,都必须满足工程的社会效用预设,这就要求工程研究必须考虑到工程所涉及到的方方面面的情况,尽可能全面地考虑建构起来的工程能够发挥预期社会效用的各种理想条件,因此,法学中的法律工程研究就绝对不能仅仅使用法学中的法律理论研究的理论成果作为唯一的思想理论资源来思考、设计和建构法律这种社会工程。换一句话说,法学中的法律工程研究所必须使用的思想理论资源,除了作为法学中的法律理论研究成果的法律思想理论这种资源外,还必须认真分析、仔细考量与法律这种社会工程直接和间接相关而又可资利用的其他各种思想理论资源,而它们也就成为法学中的法律工程研究所必须依凭的外部思想理论资源。而就法学中的法律工程研究所依凭的思想理论资源而言,从内容上看,它们当然包括法学中的法律理论研究所获得的思想理论资源即法律的“规律”和“道理”,但同时还可能包括其他人文社会科学各个学科的思想理论资源、自然科学各个学科的思想理论资源、工程科学各个学科的思想理论资源;从思想理论资源的时间和空间存在来看,这些思想理论资源可能包括了古今中外既存的和现存的各种思想理论资源。德国法学家阿尔弗里德·比勒斯巴赫就曾指出,“法学研究与各种社会科学(当务之急是与政治学、社会学和国民经济学)的交叉合作是必要的,以便全面地使理论知识转变成实践行动。出于持续的社会变迁,社会的、技术的、科学的发展和必然性等理由,在法律领域也恰当地反映这种发展同等重要(参见持续的政治合法性的要求)。这一来显示科学之于社会的责任,二来表现国家决心在立法上利用大量经验的和理论的成果。对于法学学说这意味着,法律者至今只是在法律适用中活动是不够的。这要求了解在议会、政府、政党和团体中被运用的立法活动之技术和方法。但仅靠这仍不行,还须对立法活动之于社会和政治的影响、推动、调控和阻碍,进行分析性和批判的清理。在此,可能涉及到社会发展、社会结构、权力和统治关系、社会沟通和相互作用网络的社会学和政治学的理论与分析。反馈的必要性在于,使立法中的改善程序和学习程序成为可能。这些与规划的组织和执行,组织的内部调控和控制,以及或为有意的社会调控的可能性,一起共同要求为立法活动提供法律计划和政治计划的理论。在那里,不能忽视法律的调控功能、法律系统的公开性和灵活性诸问题。之于具体的立法规划,首先将应进行问题分析,研究调整的必要性,然后有序地确定目标,这只能考虑到议会的多数、社会系统的价值和通过法律系统来实现的条件来作出。在追求这个目标中,不应放弃实现目标的合适的和证明为有效的工具与技术。”[69]法学中的法律工程研究除了要依凭上述所言的这些思想理论资源之外,还必须充分考量相关的社会历史与现实的各种条件与材料。而这些思想理论资源、社会条件和材料,都是法学中的法律工程研究能够设计和建构起法律这种社会工程的理想模型的重要保证。
第二,法学中的法律工程研究主要是对理想的法律工程模型的思考、设计和思想建构。应该说,在人类社会和人类的生活中,不仅各种各样的物质性的工程设计和工程建造无时无刻无处不在,而且各种各样的非物质性的工程设计和工程建构也无时无刻无处不在,这些非物质性的工程也就是前述徐长福教授所说的“人文社会工程”。王宏波教授指出:“社会是以生产力发展为基础的各种生产关系的总和及其确立其上的上层建筑体系。从实际角度看,它表现为一系列制度、体制、法律、政策和规范。这些事物是社会的人建立的,也是被社会的人打破并由新的形式所替换的。每建立一个新的形式,都是一种创新。设计新的社会蓝图,也就是制定新的社会制度模式、法律、政策和各种规范,建立一个新的社会结构和生活秩序,也是一种社会工程。社会工程研究也就是社会蓝图设计和社会过程设计。”[70]法学中的法律工程研究当然地也意在思考、设计和建构法律这种社会工程的模型,也就是要依据既有的各种思想理论资源、各种可资利用的社会条件与法律材料,设计一定的法律工程,而这种法律工程设计包括两个方面,一方面是单纯的法律工程模型即理想的法律工程蓝图设计;一方面是如何在现实中建构起这个法律工程,也就是完成由法律工程蓝图设计到现实而具体的法律工程面貌的真实呈现的“工程施工”程序设计。尽管这个程序设计也只是思想和观念意义上的某种具体法律工程的建造过程、环节与步骤,但这个程序恰恰是法律工程真正建造的标准的参照标准。法学中的法律工程研究所进行的思想与观念意义的法律工程模型设计,就直接包括了法律工程蓝图设计和法律工程的建造即“施工”程序设计两个部分。这与一般的社会工程模型设计的情形是完全一致的。恰如有学者所指出的:“工程研究活动不同于科学研究活动的基本特征是‘设计’。工程设计活动包括对象设计和过程设计。例如建造水坝的坝体设计是对象设计,如何实施就是过程设计。社会工程研究也有社会蓝图设计和社会过程设计。社会蓝图与社会过程设计的统一就是社会模式的研究。因此,社会工程学的核心范畴是社会模式分析和模式设计。这个核心范畴反映了社会工程学的基本学科特点,它不像其他社会科学学科那样,是揭示社会现象的发展变化规律,它着重于说明和解释社会,是关于变革社会的理论。”[71]法学中的法律工程研究的主要工作固然就是进行法律工程模型的设计,但我们还必须加以明确的是,法律工程研究在任何情况下都还只是一种工程蓝图及其施工程序的模型设计,这只是对理想的法律工程蓝图的一种观念建构:一方面,在内容上这种法律工程蓝图的观念建构在通常情况下部分是对原有的法律工程蓝图的改进或者完善,部分是对现实存在的法律实景的观念纠偏,还有部分是真正的理想法律工程的制度创新;另一方面,这种理想的法律工程蓝图的观念建构直接地与设计者相关,与设计者自身的法律价值观、社会价值观和政治立场相关,与设计者所掌握的法律的思想理论资源即法律的“规律”和“道理”相关,也与设计者所掌握的其他思想理论资源相关,与设计者所认知和掌握的相关社会条件与材料相关,因此,法学中的法律工程研究所设计的理想的法律工程蓝图就不能不深具研究者或者说设计者的主体性与个性。
第三,法学中的法律工程研究并不是单纯的学科意义上的“部门法学”研究。由于主要与法律的制度分析和制度建构直接相关,法学中的法律工程研究很容易被简单地等同于通常的学科意义上的“部门法学”研究,比如法学二级学科意义上的刑法学研究、民法学研究、诉讼法学研究等等,以及法学三级学科意义上的“部门法学”研究等等。但这种理解并不确切甚至是对法学中的法律工程研究在性质、内容和研究方法等的全面误解,这种误解类似于把法学中的法律理论研究简单地等同于学科意义上的“法学理论”研究那样的误解。实际上,法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“部门法学”研究中的部分内容又包括了“法学理论”研究中的部分内容。尽管我们必须承认学科意义上的“部门法学”研究确实在很大程度上甚至还可以说在绝大多数情况下都是“法律工程”研究,但学科意义上的“部门法学”研究在逻辑上和事实上依然还是有相当一部分内容是属于法学中的法律理论研究的;同样,学科意义上的“法学理论”研究中也有相当一部分内容则是属于法学中的法律工程研究的,比如蒋立山教授在谈到法理学对“法治”问题的研究时说:“法理学面对的问题,不是法治如何好,而是如何实现法治,如何尽快地、以较小的成本和代价实现法律的转型”[72],他在这里所谈的恰恰是法理学中的法律工程研究问题。
第四,法学中的法律工程研究不是直接的法律实践。应该说,法学中的法律工程研究所直接针对的对象的确主要就是现实的实际法律及其实践状况,其研究成果也是直接地对现实法律及其实践现状加以改进和完善的思想与观念模型,因为法学中的法律工程研究所要解决的恰恰是如何运用法律的“规律”和“道理”、运用各种思想理论资源和材料,来思考、设计和建构理想的法律模型,这个模型乃是现实的法律实践对现实法律加以改进和完善的标准和依据,但这种模型最多只是在思想和观念上进行过思想实践和操作的模型,它与现实的法律实践绝对不能等同。换一句话说,法学中的法律工程研究所设计的法律工程模型只是现实的法律实践的参照标准与理想样态。