然而，人文社会科学的学术传统和思维惯性，使人文社会科学领域的学者在整体上从未曾有过区分“理论研究”和“工程研究（设计）”这样的思维自觉。所以，尽管在日常生活中我们对诸如建造三峡水利枢纽、北京奥运会“鸟巢”、上海“世博园”、住宅楼之类的物质形态的“工程”更为熟悉，但无论是作为一般公众、社会实践者还是从事科学研究的学者（包括自然科学和人文社会科学），我们实际上对于那些非物质形态的“工程”也并不陌生，比如有关我国高等教育发展的“211工程”和“985工程”，“马克思主义理论研究和建设工程”，有关中华文明的“夏商周断代工程”和“中华文明探源工程”等等。然而在包括法学在内的人文社会科学研究中，我国学者（尽管其可能实际上就是在从事着这种研究工作）的的确确是只知有“理论研究”而不知还有、也应该有“工程研究”的。值得玩味的是，在世界上率先提出“社会工程”概念的就被认为是美国法学家庞德（R. Pound，1870—1964），他把法律类比为一种“社会工程”，而“作为一种社会工程，法的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。”因此，法学也就是一门“社会工程学”。[10]博登海默指出，庞德曾说过，“为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种生活制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度。就理解法律这个目的而言，我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载：它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足；对社会利益进行日益广泛和有效的保护；更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。”[11]
我国法学学者也依循了整个人文社会科学学科的“惯例”，在整体上始终就没有意识到法学研究确实存在着“理论”与“工程”的区分，我们都习惯性地把“理论”等同于“工程”（或者“工程施工的图纸”），同时又固守自己的“（唯一）理论”来设计“工程（图纸）”，以满足其研究的“理论”意义与“实践”价值。而其实，早在20世纪70年代末、80年代初，享誉世界的我国杰出的功勋科学家钱学森教授就把“组织管理社会主义建设的技术”直接称为“社会工程”[12]，他认为不仅要研究“社会科学”而且还要研究社会科学的应用问题即“社会技术”问题，他具体指出从系统工程的角度就应该研究诸如“环境系统工程”、“教育系统工程”、“行政系统工程”、“法治系统工程”等等，他进一步指出，“当前又一项国家建设工作是在进一步发展社会主义民主的同时，健全社会主义法制”，而“我们的法制要健全，那就是说不能有漏洞，有矛盾，而且要能适应国际法规。要在包括上万件法的庞大体系中做到这一点是一项不简单的事。我想可能要引用现代科学技术中的数理逻辑和计算技术。而这还不是全部社会主义法治的工作，因为上面说的还只是健全法制，还有执法的侦查、检举、审判以及拘留、律师制度，全部才构成法治。建设全部社会主义法治的工作也是改造我们社会的极为重大的任务，我以前称之为法治系统工程，其实这也是一门社会技术。”[13]。很显然，应该说，钱老在提出要研究社会工程问题时实际上也就间接地提出了社会工程的工程思维及其思维方式的问题了。而我国的一些法学学者也确实受到钱老思想的启发，从20世纪80年代初开始就开展了“法治（制）系统工程”研究，但到目前为止，这种研究一方面将其重心放在了“系统”这一面向而未能聚焦于“工程”之上，因此法学研究中的工程思维及其思维方式的问题并未得到足够重视亦未曾得以彰显；另一方面这种研究已经走向了纯科学主义和纯技术主义的工具化道路（比如各种法律法规法律解释文本数据库建设、刑法专家系统、司法领域的自动化管理系统、劳改系统工程等等），忽视了一般理论意义上的学术总结与思维抽象，因而对我国法学理论的发展的学术影响极其有限。[14]
因此，我们依然还是可以说，在整体上，我国法学学者基本上没有自觉地意识到，法学的学术研究中始终有那么一部分是以历史和现实的法律现象为对象而着力探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系，在其存在与运作实践中所表现出来的其之所以存在的本然性的“法则”、“规律”或者“真理”，法学研究把这些“法则”、“规律”或者“真理”揭示出来，既供法学家在学术研究中设计法律工程蓝图时作为基本的支撑性的理论资源之一，也供立法者和其他法律实践者去遵循；而法学研究中的另一部分则是依据被揭示出来的法律及其运行的各种“法则”、“规律”或者“真理”，结合更为多元化的思想理论资源和社会条件因素，描绘法律制度的理想蓝图即设计有效的法律工程（包括法律工程蓝图、该法律工程的实施程序以及相应的法律工程建造技术），也就是要在学术和思想上描绘出法律制度的一种应然状态，并将其作为标准和依据供立法者和法律实践者依照实施。
我国法学学术界在思想意识中对于法律理论研究和法律工程研究的不加区分，在事实上给法学学者造成了自身未曾自觉意识到的思想与行动混乱：一方面，法学中的法律理论研究者不自觉地而且往往是理所当然地将法律理论研究直接等同于法律工程设计，将法律理论及其体系直接作为法律制度或者法律实践操作方案（也即“法律工程”），将法律理论在伦理上的正当性和逻辑上的合理性直接等同于其在实践上（也就是在工程实施上）的可行性与操作性，于是，法律理论研究成果在实践运用中的失败，也往往要么被归结为是法律理论的不成熟与不妥当，要么被归结为是法律实践操作者综合能力的不足或者实践操作措施的不当，而很少意识到这恰恰是因为我们混淆了法律理论研究与法律工程研究以及法律的实践之间的本质区别，混淆了这两种性质不同的学术研究工作在思维方式上的不同，总是习惯于用理论思维去处理本该由工程思维来处理的法律实践问题；另一方面，我国的法学学者也习惯于在并不是那么恰当地理解和“坚守”“理论来源于实践”的信条下，自觉不自觉地用工程思维来“设计”法律理论，把自己对于现实法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的“理论”，客观化为法律及其实践运行的“规律”或者“道理”，也就是把法律工程的“应然”直接等同于法律规律的“实然”，把法律的“理想”直接等同于法律的“现实”。
因此，法律实践界总是要求法学理论界提出他们能够直接加以应用的研究成果即具体的实践“对策”和“措施”来，一旦法学理论界和法学学者提供不出这样的“对策”和“措施”来，往往就被指责为失职或者无能，对法律实践没有贡献；而法学理论界和法学学者也总是急切地以法律实践界的要求为标准来进行“理论”研究，也都习惯性地且非常真切地把自己的“理论”直接等同于“实践”性的“对策”或“措施”（即“工程”），或者作为唯一的依据来设计“实践”性的“对策”或“措施”（即“工程”），并热切地盼望法律实践界把自己的“理论”、“对策”与“措施”（即“工程”或者“工程设计图纸”）直接应用于现实的法律实践。也就是说，我国法学理论界和法律实践界对于法学学者的角色定位与功能期待，习惯上就是将其既当作“理论家”又当作“社会工程师”的！可见，我国法学理论界和法律实践界的绝大多数同仁，在思想观念上对法学研究中的法律理论研究和法律工程研究及其二者在思维方式上所存在的差别，的确还未曾具有广泛的自觉意识。
因此，从提升我国法学研究的理论水平和思想层次考虑，从推进具有本土和民族特色的理论与思想内涵的中国法学与世界法学展开理论对话与思想交流考虑，也为了使我国法学学者与法律实践工作者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的“法律工程”设计与“法律工程”建造，从而提高我国法律工程设计与法律工程建造的质量，也使我国法学理论界和法律实践界在观念和意识上自觉地体悟和认识法学研究中所存在的法律理论研究及其思维方式与法律工程研究及其思维方式的客观界分，明了这两种研究类型及其思维方式各自的内涵及其相互关系，就不仅必要而且确实意义重大。
三、法学中的法律理论研究及其思维方式
理论研究即以“理论”或者说“思想”的获取为研究旨趣和目的的研究，也就是通过逻辑化的方式揭示事物的“规律”、阐释其所包含的“道理”的一种思想（或者思维）活动。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释法律这种独特的社会现象与制度架构的“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。
在某种意义上，我们可以说，揭示法律及其实践运行的“规律”和“道理”，乃是法学研究的最直接的目的。这也可以从众多的法学家对法（理）学研究的主要任务的说明中获得有力的佐证。
作为英美法理学的开创者之一的奥斯丁（John Austin），在其以《法理学的范围》为书名的学术演讲集的“导论”中指出，他关于法理学的范围的全部演讲的“主要目的，或者内容，就是区别实际存在的由人制定的法（法理学的真正对象）”和“那些其他社会现象。这些其他社会现象，由于具有类似特点，或者，由于人们类比式修辞的活动，与实际存在的由人制定的法，彼此之间产生了相互联系。另一方面，由于‘法’这一随处可用的称谓，这些其他社会现象，和这种实际存在的由人制定的法，进一步地彼此相互纠缠。进而言之，正是因为这样两个缘故，人们时常将这些其他社会现象，和实际存在的由人制定的法，相互混淆，或者不加区别地将它们混同对待。”所以，其研究的目的就是要“区别实际存在的由人制定的法和这些其他社会现象，”而“从整体上来说”，其主要目的“在于描述法理学对象与邻近对象之间的界线。”所以，他的第一讲的重点在于探讨“法的本质，或规则（以其可以被赋予的最精确含义）的本质”；第二、三、四讲的重点在于“说明使上帝法区别于其他法的特点，或者标志”；第五讲在于“阐述实际存在的社会伦理规则的特点，或者显著标志”；第六讲在于“说明实际存在的由人制定的法的特点。”[15]在这里，奥斯丁所表达的实质意思其实就是法学中的法律理论研究主旨就在于揭示法律的规律，以说明法律本身是什么。再看看美国著名法学家罗斯科·庞德（Roscoe Pound）的五卷本《法理学》巨著所探讨的主题，它们分别是“法理学（Jurisprudence）”、“法律的目的（The End of Law）”、“法律的性质（The Nature of Law）”、“法律的主旨及其范围（The Scope and Subject Matter of Law）”、“法律的渊源、形式与成长模式（Sources, Forms, Modes of Growth）”、“法律的适用与强制（Application and Enforcement of Law）”、“一般法律概念的分析（Analysis of General Juristic Conceptions）”、“法律的体系（The System of Law）”。[16]而牛津大学的哈里斯（J. W. Harris）教授认为，一般法理学所研究的问题包括：“法律的目的是什么？法律所达到的目的是什么？我们应该评价法律吗？应该怎样完善法律？法律是可有可无的吗？谁制定法律？我们从何处发现法律？法律与道德、正义、政治、社会实践甚或赤裸裸的暴力是什么关系？我们应该遵守法律吗？法律为什么人服务？”[17]美国耶鲁大学的科尔曼（Jules L. Coleman）教授指出：“法哲学领域自然要区分两种不同类型的问题。一类问题关注法律的不同的实质性领域的哲学基础。因此，法律领域的一些哲学家提出了对于刑法、契约和侵权的基础的一些解释；而另一些人聚焦于财产的基础，同时其他人始终关注于确证我们的宪政实践所表达出来的政治道德。另一类问题关注对那些对于我们的法律实践来说处于中心地位并因此而深深地嵌入法律的所有方面中的概念的分析。后一类问题的例子包括权利、义务、特权和权力的概念。这些对于传统法理学而言是中心概念。”[18]伦敦政治经济学院（LSE）的彭勒（James Penner）、希弗（David Schiff）、诺博斯（Richard Nobles）认为：“法理学是具有大写字母‘L’的‘法’。它不是任何特殊主题领域（契约、犯罪、财产等）的法律，或者甚至显然也不是任何特别的国家的法律。它试图在其最一般的层面上来分析法律，以确证什么才是最重要和有意义的，而不是什么才是平凡的和无关紧要的。法理学研究者不给予有关什么是特殊法律或者特殊主题的法律之类的问题提供答案。相反，他们探究例如说一个特别的规则是这个或者那个特殊法律制度中的法律可能意味着什么，或者他们可能试图解释具有法律权利或者法律义务是什么意思，或者举第三个例子他们可能说明在任何法律制度中当其从事处理案件或者为当事人提供建议时法官和律师运用的是什么类型的推理。”[19]换一句话说，“法理学问题，当其作为‘理论性的’问题时，就是那些有关‘法律的性质’之类的问题”[20]。英国著名的法律社会学家罗杰·科特威尔（Roger Cotterrell）教授指出：“法理学（jurisprudence）可能最好是消极性地定义为包含了关于法律的一般性智识探究的全部类型，这些探究并非单独地被限制在学说注释或者技术规定方面。‘一般性’的限定很重要。如果法理学在根本上是统一的，那么，它恰恰关心的是理论性的一般化，这与对构成最职业化的法律实践的典型特征的特殊的和知性方面的强调形成对照。所以，它一直被描述为是作为学科的法律的理论性的部分。但这种观点当其在法律的某种全面的学科统一的概念范围内与法理学紧密相连时却是有争议的。假设法律和法律活动的多样性以及探究的类型及其材料的纯粹范围能够被包含在法理学的范围之内，那么这种学科统一可能就是一种需要加以检验的假设而不是一种需要假定的基本条件。”[21]他认为，“法律理论可以被认为意味着在一般意义上对法、法律或者法律制度的理论性分析。……法律理论以对作为一种社会现象的法律的性质的系统理解为目的。”[22]牛津大学的约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）教授指出：“对法律的性质的阐释是法律理论的首要任务。对法律的概念的阐释是法律理论的次级任务之一。”[23]美国普林斯顿大学的维廷顿（Keith E. Whittington）教授、拉特格斯大学的科勒曼（R. Daniel Kelemen）教授和俄亥俄州立大学的卡德拉（Gregory A. Caldeira）教授指出：“法理学关注法律的基本性质。它寻求确证把法律领域从社会秩序的其它方面和社会控制的其它形式中区分出来的法律的本质要素。在古老的传统中，法理学希望把法律知识、析出和提炼的法律的核心原则和作为一个整体的法律体系的逻辑一致性加以系统化。……法理学的首要任务是回答这个问题：什么是法律？它寻求确证一个法律体系的共同特征并厘清法律的逻辑结构。要做到这一点就要求把法律从社会秩序化的其它的规范性的体系比如习俗和宗教中区分开来。”[24]
