理解上述法学家的思想,结合我国法学家的通常认识,要准确地把握法学中的法律理论研究这种思想活动,我们就不能不特别地注意如下几个方面:
第一,作为法学中的法律理论研究的对象的“法律”,其范围相当广泛,一方面是在“制度”层面的中外“历史上”存在过的“法律”和中外“现实中”存在着的“法律”,另一方面是在“观念”层面存在的中外“历史”和“现实”中存在的“法律思想”与“法律理论”;一方面是静态意义上的法律的制度与组织架构、法律的思想观念与理论的样态与境况,另一方面是动态意义上的法律的制度、组织架构、思想观念与理论的现实样态与境况的实践运作。
第二,法学中的法律理论研究意在揭示出不同性质、不同层面的不同法律制度——分门别类的法律制度——各自存在和运行所具有的“规律”和“道理”——而这“规律”和“道理”恰恰成为这些法律制度之所是的核心基点,其意在揭示这些“规律”和“道理”之间的关系以在更高的思想和理论层次上整合这些“规律”和“道理”。一般来说,理论思维的特质与其任务本身一方面就是要在归类的意义上探究和发现个别事物(包括“个体”和“类”的层次)之所以是该事物的“本质”或者“本身”,另一方面就是要在更广泛的类别意义上探究和发现各种事物的“本质”或者“本身”之间的相互关系,比如,假若要对水果进行理论研究,那么在思维上,我们首先就要对具体类别的水果——苹果、西瓜、梨、桃……等等——之所以是该类水果的“本质”或者“本身”进行探究,从而不是在“名称”而是在“概念”的意义上明确究竟“什么”才是“苹果”、“西瓜”、“梨”、“桃”……等等具体类别的水果各自之所“是”(即其“本质”或者“本身”)——也就是这一类别的所有水果的“共性”,之后,我们还需要在这众多的具体类别的水果之所“是”(即其“本质”或者“本身”)中探究和发现它们之间的相互关系,从而在更广泛的类别意义上发现其“共性”即“什么”才是“水果”之所“是”。这就是对事物的“规律”或者“法则”的理论研究。日本著名法学家川岛武宜对日本传统社会中比较普遍存在的“厌讼”现象进行研究,总结其原因在于这是由于日本传统社会中人们普遍缺乏现代法意识即权利意识所带来的结果。不论这个结论正确与否或者正确性的程度是高还是低,这都是川岛武宜先生所发现、揭示和总结出来的有关日本传统社会法律及其实践的一个“规律”或者“道理”。[25]同时,川岛武宜认为“近代法以其固有的、特殊或近代化的法意识作为媒介而成立”,而这个近代化的法意识就是“守法精神”,其“最根本的基础因素是主体性的意识”,也就是健全的“权利”意识。这实际上也是对近代法的特质即“规律”的一种揭示。[26]约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)指出:“一种法律理论必然由一系列的真理构成,因为只有这些有关法律的必然的真理才揭示出了法律的性质。我们谈论‘法律的性质’或者其它事物的性质是为了谈及作为法律的本质的那些法律的典型特征的方面,而恰恰是这些使法律成其所是。也即如果没有那些特质法律将不会是法律。……很自然地,法律的那些本质性的特质都是法律的普遍性的典型特征。这些特征我们能够在无论何时也无论何地所存在着的法律中加以发现。而且,这些特质不是因为偶然地也不是因为任何主流的经济或者社会境况而成为法律的普遍性特质,相反,是因为如果没有这些特质法律就根本不存在。这并不意味着没有任何社会制度或者规范体系分享着法律的很多这些典型特征,而是说,它们没有法律的这些本质性特征。” [27]著名法学家罗斯科·庞德在其名著《法律史解释》中,从伦理、宗教、政治、人种学、生物学、经济学等不同的角度和方面,对法律的历史进行了独特的解读,对法律的历史存在及其实践状况所蕴涵的有关法律的“规律”和“道理”进行了揭示,在此基础上,他提出了自己对于法律的历史的一种解释。显然,从他的研究工作性质和目的来看,庞德的《法律史解释》这本著作就是法学中的法律理论研究的成果。[28]
第三,法学中的法律理论研究必须关注真实的法律实践和更为广泛的社会实践,但这种关注乃是一种对研究对象的对象性关注,不是、也不应该是一种参与性的关注,其目的在于揭示这些现实实践活动所蕴含的法律意义上的规律或道理,因此,法学中的法律理论研究对于法律实践和社会实践的关注基本上是出于认知的需要。正因为这样,在思想上,法学中的法律理论研究必须自觉地与实践保持一定程度的距离,从事法学中的法律理论研究的学者也必须自觉地意识到其所发现或者揭示的法律的规律或道理与这些规律或道理在现实实践中的应用绝对不是一回事,因此从事法学中的法律理论研究的学者既不能因为自己的“理论”(实际上是所揭示出来的法律的“规律”和“道理”)在实践中得到应用并获得了巨大的积极的社会效果而独享社会的全部尊崇与荣耀,也不必因为自己的“理论”(实际上是所揭示出来的法律的“规律”和“道理”)在实践中得到应用而产生了消极的社会效果甚至造成社会灾难而承担任何形式的法律责任、政治责任与道德责任。
第四,法学中的法律理论研究并不完全是我们通常所说的以包括法理学、法律社会学等等在内的“学科”意义上的“法学理论”的研究,而是包括了“学科”意义上的“部门法学”在内的法学中的法律理论研究。换一句话说就是,学科意义的“法学理论”的研究中只有一部分属于本文所说的法学中的法律理论研究,而学科意义的“部门法学”的研究中恰恰也有相当一部分属于本文所说的法学中的法律理论研究。鉴别和区分的标准不在于法学的学术研究的学科分类或学科归属,而在于法学学术研究的主旨和研究属性,凡是以探究历史和现实以及中国和外国的法律观念、法律制度、法律组织及其实践运行的“规律”与“道理”的学术研究,都属于法学中的法律理论研究。葛洪义教授曾指出,“法律是什么”、“法律应该是什么”和“如何认识法律”这三个问题是法理学的基本问题,“法律是什么”和“法律应该是什么”构成法律的本体论问题,而“如何认识法律”是法律的认识论问题。[29]在本文的分析框架中,法理学的这三个基本问题中对“法律是什么”的问题的研究属于法学中的法律理论研究,对“法律应该是什么”的问题的研究大体上属于法学中的法律工程研究。进一步说就是,法学研究中涉及到对法律的“实然”和“应然”的研究,法学中的法律理论研究属于对法律的“实然”研究,但对法律的“实然”研究并不完全等同于法学中的法律理论研究,法学中的法律理论研究就是对法律的“实然”研究中揭示法律的规律和道理的这一部分,但法律的“实然”研究中纯粹描述法律的“实然”状态而不揭示其规律和道理的那一部分则不是法律理论研究;而即使是在学科意义上的“法学理论”或者“法理学”范围之内的对法律的“应然”研究,一般而言它也属于或者应该属于法律工程研究。至于“如何认识法律”这个问题,其实质就是“法律的研究方法”问题,这个问题中有一部分属于法学中的法律理论研究的思维方式与研究方法——也就是法律理论研究中的技术与程序问题或者说法律理论研究中的法律思想操作技术问题,而另一部分则属于法学中的法律工程研究的思维方式与研究方法问题。
综合本文前述国外学者的见解,结合上述对法学中的法律理论研究的进一步展开理解,如果从我国法学界通常所说的学科意义上的各个法学领域的研究主题对法学中的法律理论研究作一个例证式的说明,那么,在法学理论领域,有关法的本质的研究[30],有关法治的理论研究比如法治与人治的关系、法治的构成要素、法治所需要的社会环境和条件,以及包括最近的社会主义法治理念研究等[31],有关人权的理论研究比如人权的概念与属性、人权的主体、人权的分类与体系、马克思主义人权观以及包括发展权、隐私权、环境权等的具体人权的研究[32],权利理论研究比如权利本位论、义务重心论、权利义务一致论[33],等等,在很大程度上属于法学中的法律理论研究;在中国法律史学领域,有关中华传统法系的特点究竟是“诸法合体,民刑不分”还是“诸法并存,民刑有分”的理论探究[34],儒家法律思想的阐释[35],中国古代“权力行使类型理论”(“权力场”理论)[36],等等,在很大程度上属于法学中的法律理论研究;在宪法学领域,有关宪法学基本范畴的研究[37],宪法与改革的相互关系研究[38],等等,属于法学中的法律理论研究;在行政法学领域,有关行政法基础理论的所谓“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“公共权力论”、“服务论”、“职责本位论”的理论主张的提出和论证[39],等等,属于法学中的法律理论研究;在民法学领域,对民法调整对象的探究[40],对私法自治理念的探究[41],对侵权责任归责原则的研究,等等,很可能属于法学中的法律理论研究;在商法学领域,有关公司自治的理论研究[42],商法作为一个独立的学科和法律部门的理论证明[43],等等,可能就属于法学中的法律理论研究;在经济法学领域,有关经济法调整对象研究[44],经济法基础理论研究[45],等等,大体上属于法学中的法律理论研究;在社会法学领域,有关劳动权的理论研究[46],社会法本体论研究[47],等等,很可能属于法学中的法律理论研究;在环境资源法学领域,有关环境权的理论研究[48],排污权理论研究[49],等等,基本上属于法学中的法律理论研究;在刑法学领域,有关刑法谦抑性思想的研究[50],刑事一体化思想研究[51],罪刑法定原则与类推问题研究[52],罪刑关系研究[53],犯罪的概念与特征的研究[54],犯罪构成理论研究[55],等等,在很大程度上属于法学中的法律理论研究;在诉讼法学领域,有关无罪推定原则的研究[56],客观真实观与法律真实观研究[57],检察权的性质研究[58],等等,很可能属于法学中的法律理论研究;在国际法学领域,有关国际经济法的基本原则的研究[59],关于“对一切的义务”这个国际经济法新概念的理解[60],等等,很可能属于法学中的法律理论研究。
总之,法学中的法律理论研究意在寻求发现各种类别、各种形式、各种性质的法律各自产生、发展、运行的规律以及这些规律之间的内在联系,也就是要探究法律这种特殊的社会现象在社会中之所以能够存在和运行的道理与原理。而从另一个角度来说,法学中的法律理论研究就是要探究和寻求法律的“真理”,也就是寻求与法律相关的“规律”或者“思想”的“客观性”。而在哲学上,“思想的客观性问题,主要地包括两个基本层次的问题:在其表层,是思维规定(指关于对象的概念、范畴、命题以及由它们的逻辑联结所构成的各种理论体系)是否表述经验对象的共性、本质、必然和规律的问题;在其深层,则是思维运演的逻辑(指由思维形式、思维范畴、思维规则、思维方式所构成的思维运动)能否描述存在运动规律的问题,也就是思维和存在在规律层次上的统一问题。”孙正聿教授指出,“作为‘思想的客观性’问题的真理问题,既是一个‘思维规定’与‘对象本质’是否和如何统一的‘认识论’问题,又是一个‘思维逻辑’与‘事物逻辑’能否以及如何统一的‘逻辑学’问题。”[61]
当然,在法学研究中,以寻求法律的“规律”和“道理”(或者说“真理”)为已足的法律理论研究也的确具有自身独特的思维方式,而其思维方式的典型特点又主要表现为:
第一,“规律”导向的思维。法学中的法律理论研究意在揭示法律中所存在的各种“规律”、阐释其中所蕴含的“道理”,所以,在思维方式及其路径定向上,其核心要旨就是“规律”的导引。描述各种各样的法律现象,分析法律的内部构造,考察在不同的时间与空间节点上法律的存在样态与实践运行情况,都只是为了发现复杂的法律现象当中所蕴含着的“规律”、所包含着的“道理”。诺伊曼曾指出:“人们把理论理解为‘在一系列变量中确定性关系的明确表达,借助此表达,大部分经验上可确定的规律性(或规律)可以被阐释。’如果被称作规律性的命题,能从理论和边界条件中逻辑地推断出来,结果就被说明了。因此,对已知事实的阐释,具有与对未知事实的预测同样的逻辑结构。阐释与预测是科学理论的互补性功能。”[62]昂格尔从法律与社会形态的关系出发,把法律区分为三种类型即“习惯法或相互作用的法律”、“官僚法或规则性法律”和“法律秩序或法律制度”[63],这也就是对于法律的“规律”的探讨,当然地也就属于法律理论研究。蒋立山教授也指出:“法理学应该研究必然性,研究规律”,具体说来就是,“法理学要研究法律演变的规律,研究世界范围内法律演变的普遍规律,研究世界普遍规律支配下中国法律演变的特殊规律,研究影响和支配现代社会法律运行的现实规律,研究已经成为过去但依然影响和制约我们生活的历史规律”,他说:“只有把握规律,人们才能把握命运,把握中国法律的未来。”[64]他在这里所谈的正是法理学中所包含的法律理论研究。从思维方式来看,探寻法律的“规律”是法学中的法律理论研究的思维导引,也是法学中的法律理论研究的思维限制。法律的“规律”与“道理”并非是法学中的法律理论研究者纯粹的主观感觉或者想象,而是历史与现实中的各种法律及其实践运行本身所包含并片段地呈现出来的客观属性以及这些属性之间的内在联系,法学中的法律理论研究者的工作就是要将法律的这些客观属性以及这些属性之间的内在联系通过认识、理解、归纳、提炼、总结和阐释而使之系统化和条理化,通过语言的载体而以法律的“思想”和“理论”的方式表达出来。所以,我们完全可以说,对法律的“规律”和“道理”的揭示与寻求,始终都是法学中的法律理论研究的根本动力,法学中的法律理论研究者的全部思虑当然也就始终集中于且也应该集中于法律的这些“规律”和“道理”的寻求和阐释上。
第二,纯化价值立场的思维。法学中的法律理论研究要揭示和发现的是法律的“规律”和“道理”,而任何可以称为“规律”和“道理”的东西总是事物的内在属性以及这些属性之间的联系,而这些属性及其联系又不能不是“客观”的,因此,尽管从事法学中的法律理论研究的学者在面对复杂的法律现象时都无一例外地必然具有各自的目的、主观偏好或者价值侧重,但从法学中的法律理论研究的思维程序及其规则来看,为了保证获得客观的法律的“规律”和“道理”,法学中的法律理论研究必须尽可能保持价值立场的“纯化”——在并不严格的意义上也可以称为“价值中立”,也就是说研究者进行法学中的法律理论研究的时候必须进行价值立场的情景提纯。在包括法学在内的人文社会科学范围之内,理论思维是绝对不可能在真正的价值无涉或者价值祛除的条件下进行并获得真理性认识的。这不仅因为作为认识主体的法学学者本身在对法律进行认识和阐释时绝对不可能是以一个“干净空白”而没有任何思想、理论或者价值“前见”的头脑来对其认识和阐释对象进行认识和阐释,而且,作为法学学者的认识和阐释对象的法律——无论是作为法律制度还是作为法律组织机构——始终都是人的创造物,始终都是在人的思想、理论和价值的直接指引和支撑下建构起来的,这说明,在人文社会科学领域作为认识和实践的主体的人与作为认识和实践的对象即客体是一种彼此塑造并因此而存在的“关系性”的存在形式。总之,在人文社会科学领域,“观察渗透理论”乃是一个不争的事实,而这本身就是一个客观存在的事实状态。对此,孙正聿教授曾经指出:“观察渗透理论,观察才具有科学意义。人们的科学观察,是有目的的观察,是为了解决某个(或某种)问题而进行的观察。在这个意义上,也可以说是‘科学始于问题’。这里的‘问题’,就是认识主体以理论为背景对经验客体的新的求索。因此,‘科学始于问题’,也可以说是‘科学始于理论’。与此相反,如果观察不渗透某种相应的理论,不仅观察的过程无法进行,观察的结果无法得出,甚至连观察的对象都不存在。”他说,“观察渗透理论,这意味着没有‘中性’的观察。人们通常总是认为,观察是中性的,甚至提出‘在进入实验室之前,先把头脑中的偏见像脱掉大衣一样留在走廊里’。然而,这是根本不可能的。人们总是以既有的知识和理论去观察认识的对象,并在理论与观察的矛盾中去修正、更新和发展理论。理论是观察主体的观察活动得以进行的必要的前提条件。”[65]因此,法学中的法律理论研究在思维方式上的“纯化价值立场”或者并不准确地说“价值中立”,实际上是一种研究主体的价值观提纯或者说价值情景的纯化,一方面,它要求法律理论研究者必须始终坚守自己的价值立场而不能实用主义和功利主义地进行价值立场的随意变换,另一方面,它也要求法律理论的研究者尽可能祛除感性的情绪与激情因素、情景化的主观偏好等的消极影响而最大化地在保持头脑冷静和理性约束之下来进行理论思考。