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法学研究及其思维方式的思想划界

  

  从法学中的法律工程研究所建构的理想的法律模型到真正的现实法律实践,实际上还有一个中间环节,那就是“法律的工程技术”研究也即“法律的工程建造过程与程序”的研究。这种研究的技术性更强,它研究的重点在于如何把法学中的法律工程研究所设计的法律工程蓝图转化为具体而现实的法律工程,对准的是这个过程的各个环节、程序以及该法律工程的各个构成成分的具体建造,也可以说“法律的工程建造过程与程序”研究实际上就是把法律工程研究所设计的法律工程蓝图转化为法律工程建造的具体的“施工图纸”的技术研究和对策研究。但“法律的工程建造过程与程序”的技术或对策研究依然是为现实的法律实践做准备而不是直接的现实的法律实践。所以,在宏观上,“法律的工程建造过程与程序”的技术或对策研究还是属于法学中的法律工程研究之列。


  

  而法律实践则是将通过“法律的工程建造过程与程序”的技术或对策研究,把法学中的法律工程研究所设计和建构出来的理想的法律工程模型,转化和形成的法律工程的具体“施工图纸”直接付诸现实的法律规范构造、法律制度安排与法律组织架构的建立并使之实际运行的过程。也就是说,法律工程研究中无论是“法律工程设计”研究还是“法律的工程建造过程与程序”的技术或对策研究,都还只是属于思想的范畴,这里的主要活动也还只是“思”与“想”即“纸上谈兵”或者说在思想上的“模拟推演”;而法律实践则是直接把法律工程图纸变成法律工程现实的施工活动,也就是实实在在的“做”,就是依据法律工程图纸的实际而现实的操作与建造工作。


  

  我们不妨再以我国学科意义上的各个法学领域的研究主题为例对法学中的法律工程研究做进一步的说明:在法学理论领域,有关中国法制改革、法治及其道路问题的探讨[73],有关如何进行法律移植的研究[74],对当代中国法律职业共同体的建构研究[75],当代中国的法律运行机制研究,当代中国的司法制度改革问题研究[76],等等,基本上属于法学中的法律工程研究;在宪法学领域,有关公民基本权利体系的完善的研究[77],对我国宪法监督制度及其模式的研究[78],宪法的司法适用问题研究[79],等等,属于法学中的法律工程研究;在行政法学领域,有关行政程序和参与机制的研究[80],有关行政救济制度的研究[81],有关行政立法问题研究[82],等等,属于法学中的法律工程研究;在民法学领域,有关合同法立法模式的研究[83],有关物权法立法模式的研究[84],有关中国物权法立法、中国民法典体系及编撰问题的研究[85],有关我国土地上的权利的建构问题研究[86],等等,属于法学中的法律工程研究;在商法学领域,有关我国国营企业公司化改革及其模式问题的研究[87],有关我国商事立法模式的研究[88],等等,属于法学中的法律工程研究;在经济法学领域,有关我国反垄断立法问题的研究[89],等等,属于法学中的法律工程研究;在社会法学领域,有关我国劳动合同立法问题的研究[90],关于我国社会保障制度模式的研究[91],有关我国劳动争议处理制度及其改革问题的研究[92],等等,属于法学中的法律工程研究;在环境资源法学领域,有关我国环境法律实施机制的研究[93],有关中国环境法律体系的建构问题研究[94],有关排污权交易制度的研究[95],有关我国循环经济立法问题的研究[96],等等,属于法学中的法律工程研究;在刑法学领域,有关死刑的存废及其政策的研究,有关刑事政策问题的研究,有关我国刑事立法问题的研究,等等,属于法学中的法律工程研究;在诉讼法学领域,有关我国诉讼法的修改问题的研究[97],有关我国民事诉讼基本模式问题的研究[98],等等,属于法学中的法律工程研究;在国际法学领域,有关中国国际私法立法问题的研究[99],对涉及我国大陆与港、澳、台地区民商事法律适用以及司法协助诸问题的区际私法问题研究,等等,属于法学中的法律工程研究。


  

  由此可见,法学中的法律工程研究与法学中的法律理论研究显著有别,从思维方式来看,法学中的法律工程研究具有如下典型特点:


  

  第一,问题和需要导向的思维。法学中的法律工程研究的根本目的是要解决实际的现实问题,也就是要解决现实的法律及其实践所存在的各种现实矛盾,从而使法律在整体上能够协调和完善、在实践上能够获得最好或最大的社会正效果。所以,法学中的法律工程研究必须直接地面对现实的法律及其实践的各种问题,必须以最理想的问题解决方式的探寻为基本需求而展开研究。以问题和需要为导向,也就是以目的为导向,法学中的法律工程研究就是要寻求解决具体的实际问题、满足现实的具体需要、达到确定的现实目的。这也是所有的社会工程研究共同的主旨。罗斯科·庞德早就要求:“让我们暂时把法理学看成是一门社会工程科学(a science of social engineering)。这门科学所必须处理的事务乃是整个人类领域中可以通过政治组织社会对人际关系进行调整的做法而得以实现的那一部分事务。”而“社会工程被认为是一个过程,一种活动,而不只是一种知识体系或者一种固定的建筑秩序。它是一种作为,而不是数学公式和机械规律按照亘古不变的指定方法而据以自我实现的一种被动工具。人们评判工程人员的标准是他所做的工作,而评判他的工作的标准则是它是否符合该项工作的目的,而不是它是否符合某种理想型的传统方案。”[100]因此,在思维方式上,问题导向和需要导向,是法学中的法律工程研究的首要特点,问题导向意味着法学中的法律工程研究的客观性约束,需要导向表明法学中的法律工程研究的主观性参与,“问题”和“需要”共同构成了法学中的法律工程研究的起点,也是法学中的法律工程研究的动力。换一句话说就是,主体基于对社会现实和具体的法律实践状况的认知和理解而产生的对法律工程在法律制度与组织体系协调完善上的需要以及相应的社会效果的预设,乃是法律工程思维的出发点。


  

  第二,创造性思维。从工程的角度来看,无论是对现实法律及其实践的改进、完善还是对崭新的法律(制度)的设计与建构,其重点无疑都是对一种理想的法律(制度)及其实践的思考,换句话说法学中的法律工程研究所思考或者要做的都是在其所处的社会现实中过去不曾存在过、现在也还没有存在的法律及其实践样态——尽管这样的法律及其实践样态在别的社会中可能已经存在。这说明,法学中的法律工程研究都是在思想和观念上面向法律实践的未来型研究,其成果都是程度不一的创新性成果,因为法学中的法律工程研究所获得的都是有别于现实中的法律及其实践原型的理想的法律工程的思想模型,而说到底,“所谓理想,就是人们对实践活动发展结局或人类未来实践目标的理性预设或科学构想,是人们对所向往与追求的未来美好状态的理论说明,是人类社会实践的一个必要环节”,同时,“理想是合乎事物发展规律的想象与构想”,[101]因此,创造性思维乃是工程思维的根本,也是法学中的法律工程研究的思维方式的根本。


  

  第三,主体价值观引领或者参与式的思维。由于工程思维本身就是针对工程对象及其过程的理想性建构,而作为理想的东西,必然与价值观直接相关,这种价值观一方面具有工程设计者个人基于自身对工程效用的预期和自身的审美旨趣而形成的价值意图,另一方面也具有社会整体的价值观念与对工程的效用预期的内容。法学中的法律工程研究作为对法律工程及其实践的理想样态的研究,毫无疑问也必然渗透着并受到各种各样的社会价值观的影响和制约。其中,法学中的法律工程研究的主体的价值观不仅对这各种各样的社会价值观具有选择和制约的作用,而且对法学中的法律工程研究起着引领作用,甚至决定着法学中的法律工程研究成果即理想的法律工程模型的特殊品质,从而使法学中的法律工程研究及其成果深具研究者的主体色彩与个性。这同时也就表明,法律工程的设计与建造本身要求(或制约)法律工程的研究者,必须(或必然)以参与者的拟制身份,在法律工程设计和建造中倾注他自身的情感、表现他自身的审美眼光来。


  

  第四,非逻辑化的思维。在人文社会科学领域,理论研究在于总结、归纳、发现客观性的“规律”和“道理”,工程研究在于充分运用各种可用的“规律”和“道理”主观性地去设计和建造相应的社会工程,这两种性质不同、目的各异的研究对于逻辑化的要求也有很大的差别。理论研究的目的在于揭示事物的规律和道理并将这规律和道理表述出来,即以概念和命题为基本要素进行严格的逻辑推理从而获得理论结论,理论结论要可靠就必须满足推理的逻辑规则要求而不能有所违背;而工程研究的目的在于尽可能地运用已知的人类事物的全部“规律”(“真理”或者“道理”)——而不仅仅只是运用与具体的某个工程设计直接相关的某一种或者某些特别的“规律”——在既有的社会历史与现实的资源和条件下,在思想上构造复合性的理想社会工程整体,因此,尽管设计这样理想的社会工程整体的每一个部分都必须遵循相应的事物各自的规律和逻辑要求,但在工程整体的设计上却始终是要以工程的整体效应为已足的,主体的需要和主观价值诉求的满足是其核心的考量因素,当然同时还要考虑该工程整体在整个制度和组织架构中的协调性与顺应性,所以在这里实际上并不存在适用于这个社会工程整体设计的统一的逻辑规则,也因此我们可以说工程思维是非逻辑化的思维。法学中的法律工程研究在思维上同样具有这样的特点。法学中的法律工程研究固然要以法学种的法律理论研究所获得的法律的“规律”和“道理”为思想理论资源,但绝不能仅仅局限于这单一的资源,因为作为一种特殊的社会工程,法律的存在和实践运作涉及到社会的几乎所有领域和方方面面,这所有的社会因素都现实地直接、间接地影响或者制约着法律的存在及其实践。所以,法学中的法律工程研究还必须综合或者复合运用各种各类的“规律”和“道理”,考虑各种各样的社会因素,运用各种各样的社会材料,这从整体上看是以法律工程建构所预期获得的社会效用为指向的思考,富含着丰厚的价值蕴涵,其思维逻辑与法学中的法律理论研究的思维逻辑即讲求价值立场的纯化而在逻辑上保持一贯性和统一性就很不一样。


  

  第五,整体性思维。法律工程本身就是涉及到一个社会的方方面面和各个领域的复杂工程,它不仅仅涉及到过去和现在的相关思想和观念,而且涉及到过去和现在的社会、政治、经济、文化、伦理道德与传统等诸多的因素,不仅仅涉及到某一个具体的国家或者社会的情况而且涉及到其它国家或者社会的情况,更主要的是法律工程的设计、建造和具体的实践运作与现实中的具体的人们的日常生活与未来命运直接相关,因此,法学中的法律工程研究不能是一种简化法律与纯化法律的思维,而恰恰应该是一种尽可能以法律的本来面目来整体性地把握、再现法律本身,依据法律本身的复杂性来复杂化地、关联性地分析法律及其相关因素。只有这样尽可能全面地考虑了法律工程所涉及到的所有的因素,在思想和观念上所建构起来的法律工程才不仅具有在思想和观念本身意义上的合理性而且也才可能最大限度地具有实际的社会实践的操作性与可行性。我们已经多次谈到过,法学中的法律理论研究在于揭示法律的“规律”和“道理”,而这“规律”和“道理”总是体现为法律本身及其实践的单一的某一个方面的“性质”或者“属性”,因此它总是要在揭示法律及其实践的某一种“性质”或者“属性”的同时而舍弃掉了法律本身及其实践的别的其它多种“性质”或者“属性”,也正因为这样,法学中的法律理论研究在揭示法律的“规律”与“道理”时本身就不能不是“片面的”(所谓“片面的深刻”)。但法学中的法律工程研究是为着实践中的法律制度、组织建构及其实践运行而准备的理想模型,为了使这个理想模型能够达到预期的社会效果和法律效果,法律工程研究不仅需要综合使用各种各样的“理论”,而且还理应从整体上考虑得更加全面、周到和细致,才有可能设计、建构出品质优良的法律工程的理想模型来。所以,王宏波教授说:在社会工程研究和建构方面,“人们不仅需要从‘部分’的角度把握科学、技术、社会及其他领域的问题,更需要从相互关联的整体角度把握它们的结构,这就是社会工程研究的基本视角。从研究的基本内容看,它着重于不同社会规律之间的整合、配套、协调方式的研究,而不单纯是某种社会规律的趋势走向分析。”[102]而且,从法律工程的社会效应与法律效果来考虑,法律工程设计不能不尽可能全面地思考和吸纳各种至少是人文社会科学领域的理论资源作为其思想支撑,这是法律工程设计必须考虑的理论资源对工程本身的约束与控制;同时,法律工程设计也必须考虑所设计的该工程在既有的法律制度与组织架构整体中的位置,必须考虑该工程与既有的法律制度与组织体系之间的顺应性与功能协调性。无疑,这两个方面因素的纳入实际上也是一种整体性的思考。因此,整体性思维是法学中的法律工程研究在思维方式上的典型特点。而由上可知,法律工程设计所必须考虑的这些整体性的因素,实际上也就构成了法律工程设计所必须要考虑的“背景”,所以在这个意义上,我们也可以说法律工程思维也就是一种“背景”性的思维。


  

  第六,效果指向的思维。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的实际效果,也就是通过法律实践所反映出来的法律效果以及更为全面的综合社会效果——对政治、经济、社会、文化、伦理道德等等社会生活领域及其相应的社会关系的调整而形成的秩序状态,这是而且也应该是法学中的法律工程研究所必须首先要关心和考虑的。这是因为,法学中的法律工程研究的基本指向,就是一切以获得满意的预期法律效果和社会效果为已足,这是法学中的法律工程研究的全部功能之所在,也就是说它必须把其研究成果的实用性和有效性放在法律工程模型设计和建构的首位来考虑,它既以现实的法律及其实践的客观效果为法律工程设计和建构的出发点,也以对现实的法律及其实践的客观效果的改进和完善为动力,以理想的法律及其实践的理想的法律效果与社会效果为目的,来思考、设计和建构理想的法律工程模型。



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