法学研究及其思维方式的思想划界
姚建宗
【摘要】从根本性的研究旨趣及其思维方式的不同与差别来看，法学研究在事实上确实可以分为两种类型：法学中的法律理论研究和法学中的法律工程研究。法学中的法律理论研究是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释法律这种独特的社会现象与制度架构的“道理”为旨趣和目的的一种思想活动，规律导向、纯化价值立场、逻辑化、观察式的思维是法学中的法律理论研究在思维方式上所具有的典型特点。而法学中的法律工程研究乃是立足于真实的人的生活，充分考量人的生活目的，以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据，以达到理想的法律生活境界为指向，通过运用法学中的法律理论研究的成果即有关法律的“规律”和“道理”，同时综合运用其他各种人文社会科学理论资源、一系列相关的社会因素和条件等所构成的历史与现实材料，以实际的社会效用与法律效果为指标，思考、设计和建构理想的法律制度框架的思想操作活动，问题和需要导向、创造性、主体价值观引领或参与式、非逻辑化、整体性、效果指向的思维是法学中的法律工程研究在思维方式上所具有的典型特点。从提升和推进法学学术研究，增强法学研究的思想与理论自觉，强化法学研究的实践应用能力来考量，根据法学研究本身的属性、功能与旨趣，对法学研究及其思维方式进行明确的思想划界，意义重大。
【关键词】法学研究；法律理论研究；法律工程研究；思维方式
【全文】
一、问题的缘起*
我们都习惯于从学科意义上对法学研究进行类型划分，但法学研究本身乃是相当复杂的事情，因此，复杂地看待和思考法学研究本身本来就顺理成章。所以，我们很有必要真正反思性地思考这样的问题：法学研究是否存在主旨上的差别、基于这种差别而存在的研究类型上的殊异以及相应的思维方式的不同？
但到目前为止的我国法学界对此问题的关注似乎并不足够。尽管确实有个别学者对我国法学学术研究不加区分地一概要求其具有现实或者实践意义早就提出过批评说：“历史上没有任何一部学术名著是为解决某个实际问题而产生的。但不知从何时起，凡事都要以有用无用作为衡量标尺。反映在学术上，就是要求所谓理论文章要‘具有现实意义’和解决‘实际问题’。其实，任何理论研究都具有现实意义，这本是毋须标明的。问题是一个不能容忍纯粹理论文章，任何理论研究都要被追问‘有无现实意义’以及研究古代先圣的法律思想也须例行公事似的强加上几句‘对今天的法制建设也具有重要的借鉴意义’之类套话的学科，是永远不会造就出‘法学大师’的”[1]，但在整体上我国法学界对这个问题及其实质意义的自觉不够或者说尚未自觉，确是不争事实。所以，我国法学学者对于各种类型各个级别的法学研究项目申报书中必须填写的有关本课题研究的“理论意义和实践意义”的要求不仅很少表达异议，而且还不能不竭尽所能挖空心思地把课题的“理论”意义和“实践”意义写得更为“妥当”和“有说服力”。同时，长期以来，我国法学界在法学研究的类型划分上，也基本上是沿用我国整个人文社会科学研究的类型区分标准，在将法学划分为“理论法学”和“应用法学（大体上也就是所谓的部门法学）”[2]的基础上，相对应地也就把法学研究划分为“法学理论”研究与“部门法学”研究，一般而言，前者基本上属于通常所说的“法理学”范围的研究以及“中外法律思想史”研究，后者基本上属于通常所说的各个“部门法学”范围的研究以及相关部门法学领域的“中外法律制度史”研究。毫无疑问，这种区分当然有其客观根据与合理性，即这是从方便于“法学教育教学”活动，有利于“法学学科”的发展，同时也能够满足法律实践的现实需求和法律职业的专业化分工要求所进行的区分。但这种类型划分并没有完全反映法学学术研究的特质即法律理论研究和法律工程研究的客观存在。而法学中的法律理论研究和法律工程研究的不加区分，在我国法学的理论与实践中已经产生并一直显现出了如下消极后果：第一，它使得 “法学理论”和“部门法学”都始终无法做到心无旁骛地专注于符合理论的内在逻辑与涵括性要求的法律理论的总结、归纳、概括与提炼，而不得不始终顾及对现实实践的功利需求的回应，从而妨碍法律理论的发展。第二，它也使得“法学理论”和“部门法学”始终无法做到全神贯注地进行以法律制度的完善和建设为目的的法律工程研究，研究者一方面总是自觉不自觉地将法律工程设计当做为法律理论，很少关注效果考量的法律工程的实用性与操作性；另一方面研究者也习惯于排他性地以单一甚至直接就是自己的理论主张为法律工程设计即法律制度建构的唯一的思想与理论资源，比较忽视其他的法律的及非法律的各种思想与理论资源的综合运用，从而伤害法律制度建设。第三，它使得“法学理论”习惯于自视清高地从事“形而上”的“理论”研究而轻视专注于具体法律工程设计即法律制度建构等“形而下”的“部门法学”，而“部门法学”也习惯性于既安于具体的法律制度建构又不满于“法学理论”的空洞、抽象和无用，从而使法学的统一性和整体性产生断裂，“法学理论”与“部门法学”彼此疏离，从而离间和分裂了法学本身。第四，它使“法学理论”和“部门法学”都习惯性于自觉不自觉地把各自的研究成果等同于现实的实践操作方案并予以推行，这不仅很难获得预期的现实效果，而且也弱化和消解了法律理论之于法律实践的真实意义，这既伤害了法律理论又使法律实践变得盲目和任性，使法律理论与法律实践在事实上要么合二为一要么彼此对立。
与法学界很不相同，至少我国哲学界及其一些学者早就指出并全面地论证了人文社会科学领域的学术研究理当区分为“理论”研究与“工程”研究，相应地人文社会科学领域的学术研究在思维方式上也就具有了“理论思维”及其思维方式与“工程思维”及其思维方式的区分。[3]而这恰恰也就给我国法学界提出了需要认真对待和回答的如下问题：法学研究是否只能从学科意义上进行类型划分？换一句话说就是，除了通常意义的“法学理论”研究和“部门法学”研究之外，法学研究是否也应该从学术研究的旨趣和特点出发进行类型划分？法学研究是否始终都必须或者必然地具有“理论”和“实践”两种功能取向？基于“理论”旨趣的法学研究和基于“实践”旨趣的法学研究如何区分以及区分的意义何在？这两种类型的法学研究在思维方式上究竟有什么不同的特点？
这些问题的确也关乎着当代中国法学理论的发展。西方法学发展史早已表明，法学新思想与法学新流派的出现，无一例外地几乎都是从对既有法学理论和法学流派的方法论变革开始的，即在反思既有理论和学派的方法与方法论的同时引进其它学科的方法与方法论及其思想理论资源，从而在改造既有的法学理论的同时产生出新的法学理论甚至法学新流派。而方法论变革实质上也就是思维方式的变革。当代中国法学的发展毫无疑问同样需要思维方式的变革。
二、法学研究的类型甄别及其思维方式的分殊
我国法学界在整体上未曾自觉地意识到法学研究在根本性的研究旨趣及其思维方式上的不同与差别，固然是一个不争的事实，但这同时也是我国人文社会科学学术界的通病，而这与我们日常所知的纯粹自然科学研究领域的状况完全不同。
对此，徐长福博士指出：“在自然学科中，那些以探索物质世界本然状况为己任的学科被称为‘理论学科’，简称‘理科’；而那些以建构理想性物质形态物品为己任的学科则被称为‘工程学科’，简称‘工科’。”[4]但在人文社会科学领域，却没有这样的“学科”或者“研究类别”的区分，我国的人文社会科学学术研究习惯上总是“理”科与“工”科不分，学者们一方面自觉地、另一方面也被要求在学术研究中始终既包含类似自然科学研究中的“理”科的内容又包含着自然科学研究中的“工”科的内容，所谓既有“理论”意义又有“实践”价值。换言之，在我国的人文社会科学研究中，我们习惯于一方面要揭示出研究对象所包含的“规律”和“道理”，另一方面还要将自己所揭示的“规律”和“道理”运用于现实“实践”即提出能够进行现实操作的“实践方案”——也就是要设计出具体的“工程”图纸来。换一句话说就是，包括法学在内的人文社会科学研究始终都是“理论”与“工程”不分、“理论”发现与“工程”（图纸）设计混淆。所以，“迄今为止，那些旨在建立学说的人文社会研究尚未自觉到这样的问题：自己究竟是在探求事物的道理还是在绘制生活的蓝图？探求道理，意在将一种本然的法则揭示出来，供人们去遵循；绘制蓝图，意在刻画一种意想之中的应然状态，让人们去实施。这是两种全然不同的工作；它们在自然研究中如今分得很清楚——前者就是我们通常所谓的理论学科，后者则为工程学科。理论学科应有的思维方式是理论思维，工程学科应有的思维方式是工程思维，二者不可混淆。”[5]对此，王宏波教授也曾指出：“科学活动的本质特征是反映存在的；工程活动的本质是既适应存在、又创造新的存在。”正因为“工程活动的重要特征是创造新的存在物。作为一个新的存在物而言，它是各种规定的总和。这种总和大体上可以分为三类：规律的规定，价值的规定，理想的规定。”[6]
实事求是地说，在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究（设计）”不分，绝非仅有的中国风景，这也似乎是一个世界性的普遍现象，尽管中、西方各国从古到今确实也都有一些表达作者“纯粹”的“理论”性研究成果的作品存在，但绝大多数人文社会科学的学术作品所显现出来的特质依然是“理论”研究与“工程”设计的混沌不分。 我们不妨以日本近代著名启蒙思想家福泽谕吉对于“文明”的研究为例来稍作说明，对于“文明”本身，福泽谕吉首先指出：“文明有两个方面，即外在的事物和内在的精神。外在的文明易取，内在的文明难求。”他说，“所谓外在的文明，是指从衣服饮食器械居室以至于政令法律等耳所能闻目所能见的事物而言。”而“究竟所谓文明的精神是什么呢？这就是人民的‘风气’。这个风气，既不能出售也不能购买，更不是人力所能一下子制造出来的，他虽然普遍渗透于全国人民之间、广泛表现于各种事物之上，但是既不能以自窥其形状，也就很难察知其所在。”[7]显然，福泽谕吉在这里是在揭示“文明”的内涵、也就是在对“文明”本身做“理论”研究，力图揭示“文明”的“规律”和“道理”。之后，福泽谕吉以日本为主要考量对象而针对后发展社会如何吸收先进文明提出自己的思考说：“不应单纯仿效文明的外形而必须首先具有文明的精神，以与外形相适应。”他强调，“我的主张是先求其精神，排除障碍，为吸取外形文明开辟道路。”不仅如此，福泽谕吉还特别地指出：“衣服饮食器械居室以至政令法律，都是耳目可以闻见的东西。然而，政令法律若与衣食居室相比，情况便有所不同，政令法律虽然可以耳闻目见，但终究不是可以用手来捉摸或者用金钱可以买卖的东西，所以吸取的方法也较困难，不同于衣食房屋等物。所以，仿效西洋建筑铁桥洋房就容易，而改革政治法律却难。”[8]他认为，一旦“人心有了改变，政令法律也有了改革，文明的基础才能建立起来，至于那些衣食住等有形物质，必将随自然的趋势，不招而至，不求而得。所以说，吸取欧洲文明，必须先求其难者而后其易者，首先变革人心，然后改革政令，最后达到有形的物质。按照这个顺序做，虽然有困难，但是没有真正的障碍，可以顺利到达目的。倘若次序颠倒，看来似乎容易，实际上此路不通，恰如立于墙壁之前寸步难移，不是踌躇不前，就是想前进一寸，反而后退一尺。”[9]在这里，福泽谕吉一方面在继续揭示“文明”的“规律”、阐释“文明”的“道理”，但同时他也以社会实践为考量重心，提出了自己有关如何吸收和发展“文明”的实践方案的基本思路，显然，这种方案和思路实际上就是对发展“文明”所进行的“工程”研究。这也可以从一个侧面说明，人文社会科学研究在通常情况下确实是“理论”研究与“工程”研究彼此混杂在一起的，从事人文社会科学研究的学者确实并没有、也未曾对此作出过明确区分。这种情况的存在本身的确非常值得深思。对此，我们似乎也可以先从研究对象的特殊性上来加以理解：自然科学研究的对象在通常情况下都是世界上所存在的“客观”的存在物，其受到人为影响而自身发生改变的情况既少见又缓慢，因此，自然科学对这些存在物的“规律”的研究就客观而确定得多，这样的“规律”揭示也不必首先以“规律”的人为使用为动机和目的，因此“理论”研究和运用“理论”进行“工程”研究（设计）完全自然地就可以分开；而人文社会科学与此完全不同，人文社会科学领域的各个学科，其研究对象并不是自然生成的“客观”的事物，而恰恰是“人造物”——社会制度、社会组织及其运作情形——而既是人造物就必然渗透着人的价值观与主观偏好，这样一来，作为人文社会科学的研究对象的人造物在任何时候所呈献给研究者的就绝对不可能是纯粹“客观”的事物，而只能是饱含着人的情感与意愿的对象物，这样的事物始终都是随着人的价值观念和主观偏好的改变而变化的，其改变或者变化的频率与幅度也都是比较大的，所以，对这样的属“人”的“事物”及其“规律”的研究和思考，也就必须以同样的或者同等的人的“知”、“情”、“意”的状态或者境界来进行，也就是所谓“将心比心”式的同情的认知、理解和阐释，因此，人文社会科学各个学科在学术研究中无论是对这样的人造事物的本性及其规律的探寻——所谓“理论”研究，还是对这些人造事物本身的改造与塑造——所谓“工程”研究（设计），就不能不始终彼此缠绕并在事实上成为几乎没有任何分界的逻辑上的无缝联结体，所以，在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究（设计）”的混沌不分，可能本身就是一种“天生”的或者“自然”的现象。然而，由于人的理性的发展，人类社会与文明的进步，人类社会的制度与组织的完善就不能不主要依靠人的“理性设计”而尽可能地远离人的率性而为。正因为如此，人文社会科学领域的“理论研究”和“工程研究（设计）”都至关重要。而在现代社会，对人文社会科学领域的这两种研究进行自觉而有意识地区分，无论是就人文社会科学对社会制度与社会组织及其运行的“规律”的揭示还是对于理想的社会制度和社会组织的“工程”设计与建造，都具有非常重要的意义。
