五、法学研究及其思维方式的思想划界的意义
为了提升和推进法学研究,增强法学研究的思想与理论自觉,强化法学研究的实践应用能力,根据法学研究本身的属性、功能与旨趣,对法学研究进行类型划分,并以之为据对其思维方式做思想划界,不仅不是可有可无的,而且还的确是具有重大的学术价值与实践功用的,而这又具体地体现在如下主要方面:
第一, 法学研究及其思维方式的思想划界为法学研究的功能区分提供了规范化的思想指引。我国法学研究的常规思维路径不仅在于理论研究与工程研究不分、理论思维与工程思维彼此“僭越(徐长福语)”,而且还在于在现实的法学中的法律理论界与法律实践界长期处于彼此埋怨指责之中,法律实践界指责法律理论界的理论研究是空洞的、不能指导现实实践,而法律理论界则指责法律实践界忽视甚至违背法律理论、是盲目的实践。这种情况存在的总根源大致就在于我国的法学研究没有从性质和旨趣上区分为法律理论研究和法律工程研究,我国法学学者在整体上没有认识到这两种研究各自的内涵、要求及其相互关系,更没有认识到这两种研究各自所对应的思维方式的独特性及其基本要求。我国的法学研究在整体上和思维方式上是习惯于把“理论”研究和“实践”做所谓“统一”的理解和认识的,法律的“理论”不仅是为了法律的“实践”,其本身也就是法律的“实践”依据,而法律的“实践”通常也被认为就是对法律的“理论”的可靠性与可行性的唯一检验或验证——而这在很大程度上可能又来源于对于中国改革开放起到了思想解放意义的“实践是检验真理的唯一标准”这一名言的思想与方法论的影响。总之,这种情况在包括法学在内的我国整个人文社会科学领域是普遍存在的现象,那就是从事学术理论研究的学者往往按照自己的理论主张和观点来设计社会制度蓝图和社会组织架构,而各种类别的社会实践者则依据其实践需求“想象”或者“制造”理论主张和观点,理论研究活动总是与社会“实践”活动(实际上包括了社会工程“设计”活动与社会工程“施工”活动两部分)彼此混淆与混合。
我们提出对法学研究进行法律理论研究和法律工程研究的类型区分,以及对这两种类型的法学研究的思维方式进行思想划界,实际上就是一方面要把法学研究和法律实践加以区分,使法学研究自觉地与法律实践保持相对合理的思想距离与现实距离;另一方面要把法学中的法律理论研究与法学中的法律工程研究加以区分,明确这两种研究各自的使命和责任,正确地认识和处理这两种学术研究之间的关系,也就是要明确法学中的法律理论研究如何服务于法学中的法律工程研究,也就是法学理论如何服务于法律工程设计和法律工程模型建构,明确法学中的法律工程研究如何运用法学中的法律理论研究的成果即法律工程设计和建构如何运用法学理论。王宏波教授曾指出:“社会工程思维的核心是社会模式的设计与实施,其突出特征是模式创造问题;在模式创造过程中,真理与模式并不是必然等值的。我们把握了真理,未必就能把握一个合理的模式,因为从真理中并不必然地能够推出有效的模式;同样,模式失效也是并不必然地能够证伪真理。在社会实践中,人们设计、创造的各种社会模式仅仅映现社会发展规律的要求,它本身并不等于社会发展规律。一个规律可以通过各种模式表现出来,同样,社会发展规律的某种规定也可以通过不同的社会结构模式表现出来。另外,社会发展过程的不同方面的不同规律的集合,决定了模式创造的基本空间。”[103]
我们之所以提出法学研究及其思维方式的思想划界,也就是要求法学研究的这两种类型各自按照其主旨而严守本分,不能随意越界,而是要在规范化的思想界域内彼此合作。具体说来就是,法学中的法律理论研究活动要揭示法律及其活动的规律与道理,要将这些规律和道理以命题的形式塑造为法律理论,但它不要求、也不能要求以法律的制度设计与相应的组织结构安排为主要内容的法律工程研究一定要运用它所阐释出来的法律理论,更不能要求法律工程研究活动拒斥别的多种多样的法律理论主张而仅仅运用它自己一家的理论主张和理论观点;而法律工程研究要设计法律工程(法律制度及其组织)蓝图,要画出法律工程的“图纸”,它需要什么样的法律理论(当然还包括其他的“非”法律的各种理论)来做其思想支撑,是由具体的法律工程研究自主选择决定的,它只需要在法律理论研究成果的“思想市场”[104]上去“货比三家”进行选择采购就可以了,而不能以“合同订购”的方式强制性地要求法律理论研究一定要生产出以及如何生产出什么样的法律理论来,更不能依据自身的现实需要而进行法律理论的自我制造。但在现实中,我国的法律理论研究活动和法律工程研究活动的实际情况正好与此相反,而这恰恰是我国的法学研究必须高度重视的一个现实的思想问题。
第二,法学研究及其思维方式的思想划界有助于推动当代中国法学的理论进步。从我国的法学研究来看,由于对于法学中的法律理论研究的实践功能与社会效果的期待过分强烈,其可能的实践功能和社会效果甚至被作为检验法学理论品质的重要标准,这种不适当的功能负荷的附加使我国的法学理论研究一方面背负了沉重的思想负担,另一方面还不能不时刻紧张地注目于现实的社会政治实践及其政策的变化以期能够与时俱进地紧紧跟上其步伐,于是,执政党和国家的重大政策和文件、执政党和国家领导人的讲话的正当性与合理性的法律解说,就成了法学理论研究的重要工作和内容,以此来满足其对社会实践需求的功能预期,这的确颇有些“我注六经”和“六经注我”的神韵。因此,我国的法学理论研究总是显得步履蹒跚和顾虑重重,缺乏真正的思想与理论的自信,于是,法学中的法律理论研究不仅丧失其本质而且个性全无。究其原因,我认为最主要的恰恰在于我们对法学中的法律理论研究本身缺乏真正的认识和理解,把法学中的法律理论研究与法学中的法律工程研究和法律实践从根本上就不加区分,以至于使这三者彼此混淆,这不仅使它们各自都失去了其本真而且相互之间还彼此干扰并失去了其各自的功能。当然,造成这种情况的原因固然很多,但最根本的恐怕恰恰在于我们并没有能够真正地认识、理解和把握法学中的法律理论研究的实质与主旨,我国的法学理论研究在整体上一直功利主义地以所谓为社会实践和法律实践提供理论指导为宗旨,其价值倾向与政治意图过分强势地渗入了法学中的法律理论研究。
法学研究的类型区分及其思维方式的思想划界,使法学中的法律理论研究的本性与主旨得以清晰地凸显,从而使法学中的法律理论研究的研究者得以明确法学中的法律理论研究的主旨在于揭示法律的“规律”和“道理”而不是为社会与法律的实践提供操作方案与实施措施,因此,法学中的法律理论研究必须首先尽可能地确保价值立场的纯化,从而以最大程度的客观性来保证对法律的“规律”和“道理”的揭示的可靠性。因此,在法学中的法律理论研究这一方面,根本就不存在什么所谓的“理论创新”问题,因为法学中的法律理论研究所揭示的是尽可能“客观”的真理,这些法律的“真理”或者说法律的“规律”和“道理”因为是法律及其实践的个别的“属性”或者“性质”,所以只存在法律理论的“发现”和“发展”问题而根本就不存在所谓法学理论的“创新”问题,最多也只存在有关法律理论对于法律的“真理”或者“道理”的表达与表述是否准确和恰当的问题。约瑟夫·拉兹早就指出:“存在一种法律的理论即与有关法律的性质相关的一系列系统性的真实主张,一直受到来自很多方面的挑战。没有任何一个挑战是完全成功的。但通过对其中的一些进行检验我们可以获得对于什么才可能是一种法律理论以及它如何才能够成功地建立起来的比较好的理解。”[105]所以,他提出,“一种法律理论如果符合如下两个标准那就是成功的:第一,它由一系列的有关法律的必要地真实的主张或命题构成,以及第二,这些主张或命题说明了法律是什么。所有的理论都是以成功为目标指向的,或者至少是以比其竞争对手更成功一些为目标指向的。要理解这些理论是什么我们就需要理解对这些理论而言什么才可能是成功的,也就是说,对它们而言可能是什么就是它们的目标指向。当讨论一种法律理论是什么时我会假定我们关心的是对所有成功的理论即符合这两个标准的理论的典型特征的理解。”[106]法学研究的类型区分及其思维方式的思想划界有助于纯化和固化法学中的法律理论研究的客观性并尽可能坚守纯化价值的立场,对法学中的法律理论研究进行功能负载的减荷,从而更加凸显法学中的法律理论研究的本性及其作为法学中的法律工程研究的重要前提与基础,并以此凸显其对法学中的法律工程研究即对理想的法律工程模型的思考、设计与建构的意义与价值。
第三,法学研究及其思维方式的思想划界有助于我国法学学术研究传统的形成和法学学术评价标准的确立。根据研究主旨的差别和相应的思维方式的不同,把法学研究区分出法律理论研究和法律工程研究,明确这两种性质殊异的法学学术研究各自的特点,一方面有助于我国法学学术研究的不同类型各自加强相应的学术积淀,涵养各自的学术思维习惯,自主地形成相应的学术规范,生成相应的学术研究范式,最终养成我国法学学术研究类型的各自学术传统;另一方面,由于法学学术研究中的法律理论研究和法律工程研究的确是主旨和性质殊异的两种学术研究类型,其各自的思维方式、基本特点和规范要求都很不一致,因此,客观上我们就不能使用统一的或者说同样的标准和条件,作为检验法律理论研究和法律工程研究是否成功以及评价法律理论研究和法律工程研究各自的研究成果的质量和水平的标准与依据,而应该根据法律理论研究和法律工程研究各自的规律和特点分别确定各自的评价标准和依据,这样才既有利于法律理论研究又有利于法律工程研究,从而促进我国法学学术研究的发展、繁荣和进步。
第四,法学研究及其思维方式的思想划界有助于中国特色社会主义法治建设实践的进步。从法学中的法律理论研究本身来看,尽管我们说事实上并不存在法学的法律理论创新问题,但法学中的法律工程研究的主旨与核心恰恰就在于通过包括法学理论在内的多种思想理论资源以及社会的历史与现实材料的综合运用,设计、建构和创造出理想的法律及其实践的新模型,而这些新模型始终是以一定的价值为基准来塑造的,因此它们本身必然就是“创新”性的,否则就根本不成其为法律工程的理想模型。也只有法律工程的理想模型,才是引导具体而现实的法律实践及其方向的标准与依据。法学研究及其思维方式的思想划界,以其对法律理论研究与法律工程研究各自的内涵与功能定位的思想归位,明示了法学中的法律工程研究对理想的法律及其实践的工程模型的思想创造与观念塑造的社会责任,从而推动着现实的法律及其实践的发展。换一句话说就是,法学中的法律理论研究只有在思想和观念上为法学中的法律工程研究服务,法学的法律理论思维的成果只有经过法学的法律工程思维的转换从而成为理想的法律及其实践的工程模型的内在成分才能为法律的实践服务。
由于在法学研究中直接服务于法律实践的是法学中的法律工程研究,法学中的法律理论研究只是间接地服务于法律实践,而我们通常所谓的法律的思想创新、法律的观念创新、法律制度的创新、法律实践方式的创新以及应对具体现实问题的法律对策的研究,都是属于法学中的法律工程研究的内容,从思维方式的实用性角度看,在这里,工程思维相对于理论思维明显地就具有或者应该具有价值的优先性。如果法学中的法律理论研究揭示不出或者没有准确地揭示出法律的“规律”和“道理”,这固然令人遗憾,当然也使人失望,但一般来说这不会对社会的法律制度运行产生实质性的消极影响。但假如法学中的法律工程研究没有很好地从法律的角度对社会结构及其模式加以研究,或者草率地——思考不周到、不全面——对法律及其实践的模型进行“理想”(实际是“想当然”)的塑造,同时又将这样的模型付诸现实的实践,那就很有可能给社会带来灾难,引发社会秩序的极大混乱和动荡,造成社会结构的解体,严重地妨碍社会的发展和进步。因为,“社会结构模式的具体表现是体制、政策、法规体系。……所有工程研究都是为了探索解决问题的方法、确定解决问题的方案,都属于实践模式、实施方案、设计蓝图等操作性研究。”[107]
法学研究的类型区分及其思维方式的思想划界,从法律实践或者说从中国特色社会主义法治建设实践来考量,就是要确立起法学中的法律工程研究及其工程思维方式对于现实法制建设与法治发展的重要意义,就是要确证法学中的法律工程研究及其思维方式相对于法学中的法律理论研究及其思维方式在现实的法律实践和法治建设中的优先性与关键性地位。同时,从法律以及法治建设实践的角度对法学中的法律工程研究及其思维方式的优先性与关键性地位的确证,也是为了纯化法学中的法律理论研究及其思维方式从而间接地促进法学中的法律理论研究的进步。也正如徐长福博士早就指出过的那样,“确立工程思维的价值优先性,不仅不意味着贬低理论思维的地位,相反,由于在理论思维和实践之间插入了工程思维,理论思维得以摆脱实践的价值纠缠,可以专心讲理,尽其天职。在通常所谓‘理论服务实践’的模式中,理论直接面对实践的价值诉求。一方面,理论如果坚持原则就会到处碰壁,因为任何一种理论,不管它如何高明,都只能解释实践所涉及的大量实体及其属性中的有限部分,而其余部分必须由其他不同层面或思路的理论来解释,只有若干理论分工协作,才有望形成较为完整的实践方案,这样的方案才是可以操作的,才是行得通的。另一方面,理论如果变通原则就会形同虚设,因为理论的功能本来在于给实践提供必然性约束,告诉实践在何种条件下事情只能怎样而不能怎样,变通原则虽可以增加理论的灵活性,可以多解释一些现象,但必然降低理论的约束力,理论一旦不能约束实践,实践就会变成恣意妄为。总之,理论若要直接服务实践,不论怎样表现,都不会有好的结果,而越是这样,实践要求理论服务的呼声就越高,由此形成恶性循环。有了工程思维的介入,这种局面就不复存在,因为工程思维的本性就是尽可能周全地考察工程完形的方方面面,从而就给理论思维复归自我创造了条件。所以,工程思维挺立于服务实践的前沿,是对理论思维的彻底解放。”[108]