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管理、监督过失及其判断

  

  我国有学者赞同此观点{7}。还有学者说明了将管理过失纳入监督过失的理由,认为监督义务的内容,“包括事前的指示、指导、指挥、命令、行动中的监视与事后的检查。监督过失主要发生在两种场合:一是没有履行对人的监督义务,二是没有确立安全的管理体制,后者也可以说是一个管理过失。监督之中有管理,管理之中包含着监督。因此,对监督的理解不仅限于对人的监督,还应包括对物的管理。”{8}然而,包容说一方面承认管理过失与监督过失(狭义)是两种不同的过失,另一方面又将管理过失纳入到所谓广义的监督过失之中,明显违反逻辑规则。如上所述,管理过失与监督过失在注意义务产生的职责与因果过程上存在着明显的差异,没有种属关系。至于包容说所提到的管理与监督相互包容或者相互交叉的情形,实际上只不过是两种过失的竞合,是两者在事实上的联系,而这种联系并不能否定管理过失与监督过失之间所存在的类型化差异。在笔者看来,管理过失与监督过失是两种不同性质的过失,理论上之所以要将两者作共同研究,是因为责任者的相近性和发生场合的相同性。因为,不管是管理过失还是监督过失,承担刑事责任的人都是处于管理、监督地位的人,也就是处于领导地位的人,明显不同于直接过失的直接行为人。另一方面,管理过失和监督过失都是业务过失的具体类型。因此,从便利的角度考虑,有必要将两者作共同的研究。


  

  二、管理、监督过失中的注意义务的界定


  

  管理、监督过失中的注意义务与过失理论的分歧之间有着密切的联系。总体上讲,过失学说分为旧过失论、新过失论与新新过失论等三大流派。其中,新过失论是日本刑法学界的通说,“由于该理论与实务界的过失认定方法正好合拍,因而其支持者急速增加”{5}(P.209)。受过失理论存有分歧的影响,过失的注意义务在理论上存有争议。一般来说,主要分为四种不同的观点。其一,结果预见义务说。其二,结果回避义务说。其三,结果预见义务与结果回避义务说。其四,应当关照结果避免义务说{9}(P.258)。其中,结果预见义务与结果回避义务说是当今日本刑法理论的通说。“把注意义务分为结果预见义务和结果回避义务,乃是今日学说的立场”{10}(P.244)。在这种观点看来,过失的注意义务是指应当认识并且能够预见结果,以及采取适当措施防止结果发生的义务。结果预见义务与结果回避义务说虽然是通说,但是不同的学者在结果预见义务与结果回避义务的位阶关系上却有着不同的看法,主要有结果预见义务中心说、同等说和结果回避义务中心说等三种不同观点。结果预见义务中心说的代表是大塚仁教授。“我认为,过失的中心观念应该是行为人的内心态度。故意是积极违反规范的人格态度,过失是消极违反规范的人格态度,因为是人格态度,其出发点就在于内心态度。从这种观点看,过失犯的注意义务,与结果回避义务相比更应当以结果预见义务为中心来理解”{10}(P.244)。日本学者松植正则持同等说。他认为,两种义务同样重要,不分伯仲。“关于过失行为,含有‘结果预见义务’和‘结果回避义务’一点,应予肯定。吾人必须首先预见结果,如已预见结果,则必须回避结果。预见结果与回避结果皆系注意义务。然而,如无预见,则无从回避,同时,纵有预见,如不为回避,则亦无意义。”{11}(P.272)马克昌教授持结果回避义务中心说。他指出,“新过失论将注意义务的中心,由预见结果义务转到避免结果义务,因而以置重于避免结果义务说为可取”{9}(P.258)。不过,依据三种不同主张所认定的过失的结论却没有什么不同。



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