在过去的几年里,各成员递交了数以百计的建议。虽然具体的改革建议各种各样,但大都同意“没有强烈的政治意愿大幅度地改革该体制”,而改革不应对现行体制有“任何损害”,因为它已经具备许多有价值的要素。[43]笔者无意也不可能对所有这些建议进行分析,而是选择对于改进争端解决机制本身和WTO的整体法治进步都具有重要意义的几点展开如下的探讨:
(一)建立司法审查机构的必要性。根据目前的情况,WTO法律只要求每一成员在一些贸易和与贸易有关的领域建立司法或独立审查机制,以保证国内贸易管理的透明度、公正性和合法性,但是没有在其自身的多边贸易层面作出类似的要求。从法治的角度来看,对于WTO这样一个重要的国际组织和自成一类的法律体系,这不能不说是一个严重的缺陷。尽管此等缺陷是其他国际组织诸如联合国及其专门性机构等所共有的,对WTO而言,这不能说是可以理解的借口,因为WTO的法律体系比联合国及其专门机构的法律体系的一体化程度要高。如果要对照,WTO在这方面应以欧盟为榜样,因为二者在法律体系方面都是典型的高度一体化,尽管一个是全球性的,另一个是区域的。
这种必要性,实质上取决于多边贸易体制管辖的广度和深度及其对WTO成员的贸易和与贸易有关政策主权的渗透和限制。为了保证部长会议、总理事会、各分理事会和各种委员会对特定贸易和贸易有关事项的决定与WTO协定相符和它们的权力不被滥用,必须建立适当的司法审查机制,为涉及WTO事务的所有利益方提供利用的方便。而且,随着争端解决机构以裁决方式通过专家组或上诉机构的报告的日益增多,有必要建立适当的独立的司法机构审查这些裁决,以充分保障争端当事方的司法补救权利,因为专家和上诉机构的报告在争端解决机构中,在反向协商一致方式下,事实上是自动通过的。
司法审查机构可以由5位或7位法官组成,法官资格的选择程序可以与现在的上诉机构成员相同。特权的申诉者可以限定为WTO成员、部长会议和总理事会;货物贸易理事会、服务贸易理事会和与贸易有关知识产权协定理事会以及各多边贸易协定委员会可以是非特权申诉者,它们只能就被指控的问题或事项涉及到自身的权能或权益的情况下才可以提出指控。这些机构同时也是各有关领域司法审查的对象。指控可以基于如下理由:违反《建立WTO协定》、违反各多边贸易协定、违反国际强行法、违反一般法律原则、滥用权力、缺乏权力或违反必要程序要求,等等。司法审查机关的裁决应是最终的裁定。
(二)加强裁决程序的透明度。对争端解决机制批评较多的是专家组和上诉机构的秘密程序。这种批评主要来自非政府组织、民间社会和专家学者。他们建议,至少专家组和上诉机构的部分程序应对公众开放,譬如口头程序。原上诉机构主席詹姆斯·巴克斯(James Bachus)也支持这一观点,认为专家组和上诉机构的口头程序可以对公众开放,但这种开放不适合合议程序,因为合议的会议经常涉及到当事方的保密利益。[44]咨询小组也基本同意这种建议,因为它“觉得现行的争端解决程序的保密程度可以被视为损害了作为一个组织的WTO”;因此,它建议“事实上,专家组的第一阶段的听证程序和上诉机构的听证程序一般应对公众开放”。[45]
但是,保护秘密信息原则应得到遵守和维持,尤其是在审理程序关系到当事成员的商业秘密和国家安全秘密的情况下。因此,在专家组和上诉机构程序的开放和保密之间应有适当的平衡。一种解决这种平衡问题的途径是:一方面允许专家组和上诉机构的听证程序一般情况下对公众开放,另一方面专家组、上诉机构或争端当事方可以依个案决定哪些程序不对公众开放,如果这种决定有“很好的和充分的理由”予以证明。[46]
(三)加强对争端解决机构裁决的遵守。如前所述,WTO成员遵守争端解决机构裁决的记录总体上是良好的。但是,近年来,随着越来越多的案件裁决进入遵守和执行阶段,WTO成员和公众自然地将目光聚焦于“败诉方”对“胜诉方”是否给与了及时、充分和有效的补偿措施。很清楚,在GATT/WTO规则下,如果败诉方在规定的时限内没有遵守相关的裁决,胜诉方就有机会要求采取“补偿措施”。但是,这种补充措施一般不采用货币支付方式,而是要求败诉方采取额外的市场准入措施,纠正其没有履行WTO义务的错误。如果双方不能就这类补偿达成协议,胜诉方可以采取措施中止对败诉方的有关义务,作为一种被称之为“报复”或“交叉报复”的回应。[47]
实施报复或交叉报复绝不是没有问题的。首先,“报复本质上损抑WTO体制旨在一般促进而不是限制国际贸易的宗旨”,[48]因为胜诉方的报复和败诉方的违反措施都属于贸易限制性措施。其次,报复措施是否能有效和充分地代替补偿是很值得质疑的,尤其在胜诉方是一个发展中国家成员而败诉方是一个强大的贸易伙伴的情况下。
另一个与充分和有效的遵守和补偿有关的问题是建议允许败诉方“买通”其义务,即货币补偿。第一,这种替代义务撤回或中止的货币补偿只对有实力“买通”的富国当事方有利,而置发展中国家特别是最不发达国家当事方于不利的地位。第二,这与WTO体制的贸易自由化而不是限制国际贸易的宗旨相悖。“买通”措施可以被描绘成“用货币购买贸易自由化义务”。第三,即使允许“买通”,还有一个“估价”问题,即如何用货币单位计算败诉方违反其义务所造成损害的“量”。第四,这会忽略有关第三方的权利,如果后者不能获得货币补偿。第五,这将损害“一个基于规则的制度为市场参与者的未来活动所确立的安全和可预见性目标”。[49]因此,在《争端解决规则和程序谅解书》的改革过程中,是否或何种程度上允许“买通”做法,应当十分谨慎。