与对中医药传统知识的群体性的思考类似,中医药传统知识的相对公开性和公有性决定了现有私法框架下的个体私权保护制度(如知识产权法)与它的不兼容性,而用文化遗产保护法保护或许是较好的选择。第一、二类中医药传统知识可以使用商业秘密法进行保护,第三、四类中医药传统知识,其公开性、共享性程度远远弱于处于“公有领域”的知识,并不当然属于专利法中的“在先技术”,所以,对于容易被滥用的部分,保护制度设计朝着要增加其公开性方面努力。
(二)从西医、西药知识的角度看中医药传统知识的特征及其保护制度的设计
1. 中医药传统知识的“医药不分家”特征与其保护制度设计
在中医药体系中,“中医”与“中药”不能绝对分开,强调“医药不分家”;中医药学研习者既需要学药又需要学医,是中药的共同创造者[9]。二者往往不能绝对分开,单从名称上看,二者通常合称“中医药”。这与西医与西药可以绝对分开的“医师可以不懂药,药师可以不懂医”现象不同。
中医药传统知识的“医药不分家”特征与对其保护制度设计的制约是:其一,要处理好保护制度设计中的“医”和“药”分家与不分家问题。例如,根据我国专利法的规定,疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权,一些国家法律以及国际条约都有类似规定,[10] 但是,用于治疗疾病的药品或其生产方法可以被授予专利权(我国专利法自从1992修订后作出此项规定)。因此,将某项中医药技术成果中的“医”和“药”问题拆分,有利于其获得专利法保护。同时,也要看到专利法无法保护不保护“医”的问题与缺陷,不能以此为标准,轻率地得出“存药废医”的结论,相反,中医药传统知识保护制度设计应当回应性地提出以下问题:是否应保护中医知识?如果应当,如何保护?如何设计出体现“医”和“药”不分家特性的保护制度?其二,对中药的销售人员资格应当作出具备相当的中医药知识的要求。我国《药品经营质量管理规范》及其实施细则中,并未对中药销售人员具备中医药知识作出明确的规定。笔者在云南省对年销售额排名靠前的部分药品销售企业调查时发现,即便在这些企业中,中药饮片销售人员因为不具备基本中医药知识,认错药的现象也不同程度地存在,我们认为,这种现象具有一定代表性。为此,中医药传统知识保护制度设计应当考虑作出相应的规定。
2.中药的来源、研究开发思路及组成成份不同于西药的特征与中医药传统知识保护制度设计