(二)中医药传统知识的概念与中医药传统知识保护制度
我国少数民族传统医药知识(或称少数民族医药传统知识)与汉族传统医药知识(或称汉族医药传统知识)在性质、保护的必要性,进而在保护具体制度设计等诸方面,均具有共同之处 [3] ,但保护前者的法律制度设计将更复杂,例如,可能涉及到少数民族习惯法、民族区域自治制度、宗教等问题。鉴于我国传统医药保护制度建立的紧迫性,循着先易后难的思路,可以先在汉族传统医药知识保护方面有所突破,然后再推广到少数民族传统医药知识保护方面。因之,在我国传统医药保护语境中,取狭义的中医药概念,将其定义为汉族传统医药知识在技术上更具有合理性;本文认为“中医药”是指“狭义的中医药”,是指主要源于并体现汉族文化,世代相传并持续发展,具有现实或潜在商业价值的传统医药卫生知识,它等同于“中国传统医药知识”、“中医药传统知识”或“中国医药传统知识”。为论述方便,除非特别指明,下文所称的中医药或中医药传统知识均是指狭义的中医药。
就中医药传统知识的外延而言,包括:中医药理论知识;中药材物种资源和基因资源;中药材加工炮制技术;中医方剂;中医诊疗技术;中医养生保健方法;中医药特有的标记、符号。[4]这构成了中医药传统知识保护的对象。
三、从中医药传统知识的特征看其保护制度设计
(一)从传统知识的角度分析中医药传统知识的特征及其制度设计
1.中医药传统知识的传统性及其保护制度设计
中医药传统知识在西方现代科学、哲学、社会经济、法律制度产生前就已经存在,与现代知识相比较,其发展及应用等方面不具备足够的广泛性。它在中国各个朝代的领域内,在汉民族这一群体中,产生、发展并传承至今,不一定符合现代技术标准,不一定能符合现代法律的保护对象构成要件,如专利法的“三性”。中医药传统知识基本上是为了满足创制者、开发者的群体自身医疗保健的需求而得以产生、开发、维系,是一种群体成员内自给自足的,商业性较弱或非商业性的,互助的及一定程度上共享的一种知识。那些建立在西方科学、哲学和社会经济制度之上,尤其是能成为现代知识产权法保护对象的知识,由于社会分工的高度发达,其开发及运用往往具有明确的商业目的性(如,专利“以公开换垄断”的目的),其在形式上按照现代知识产权法对保护对象的要求进行组合,具有“私有知识”的外观,一旦得到法律保护后,相关权利人可以依法预测自己所享有的权利及义务。
中医药传统知识的传统性表明,在那些生活的大部分未融入现代性的人群中,如我国不少农村地区广大农民或城市低收入人群中,中医药传统知识是具有“可负担性”、“可及性”以及“亲和力”的保健知识,因而是首选而非替代的。尽管全球化、城市化、现代化进程突飞猛进,但是占我国人口较大比例的人群对中医药传统知识的需求不能忽视:他们或者不曾完全接受西医的理念,或者不能方便地获得西医医疗服务,或者不能负担西医医疗服务较高的价格;如果再考虑到我国以西医为主的基本医疗保障制度供给长期不足(例如,看病难、看病贵问题)的现实,要是没有中医药传统知识的供给,将会是何种局面?因而,保护中医药传统知识具有必然性和紧迫性。