4.中医药传统知识的延续性和承继性及其保护制度设计
中医药传统知识具有延续性,它随着历史发展而呈现出动态的自然延续,在本质上属于可无限延续下去的知识:曾经从古延续至今,并将从现在延续到将来。它没有强调“产权”独立性的制度背景,属于渐进式创新或非正规的创新(informal innovations);而现代知识,“产权”相对独立,往往强调其创造性的一面,属于跨越式创新或正规创新(formal innovations)。在人类的知识体系中,以前者为代表的传统知识属于“源”,而后者则属于“流”,但是,事实上,前者并非完全处于公有领域。[6]
中医药传统知识具有承继性,它最经典的传承方式是师承传授,例如,电视剧《神医喜来乐》中主人公“喜来乐”的徒弟就是采用这种方式学习的医术,即采用包括口传心授在内的方法,反映了高度的专业化和职业化,既有深层次性,又有容易消逝的随意性。甚至有中医专家认为,它是最有效传承方式[7]。现代知识广泛采用的学校教育方式却不一定完全适合中医。
中医药传统知识的延续性和承继性从以下方面制约了其保护制度设计:首先,现代知识产权制度高扬保护创新的旗帜,却不保护同样具有创新性的传统知识,是不合理的。既然要降低现行国际通行知识产权保护标准,使其能保护传统知识几乎不可能[8],那么要对中医药传统知识这种不符合现行知识产权制度的成果进行保护,我们只能另辟蹊径。其次,保护中医药传统知识必然要求保护其传承人,而对传承人制度的设计要遵守其传承规律,不能削足适履。
5.中医药传统知识的相对公开性和公有性及其保护制度设计
中医药传统知识是中国的汉民族通过世代相传共同开发、培育的知识集合;对于汉民族而言,此类知识是共同掌握、共同拥有的,且大多与群体的生活自然相伴,大多没有刻意的保密制度或措施。它属于某种意义上的“共同遗产(common heritage)”。可以说,世界上只要有华人的地方,就会有中医存在。在古代,中医药学文献就传播到了我国的邻国,近年来其更是被翻译成不同国家的文字而在相应的国家传播;许多国家派留学生到中国来学习中医药学,不断有国际性的中医药学术研讨会在中国召开。所以,中医药传统知识在国际上的公开和被知晓程度很大。按公开程度不同,中医药传统知识可以分为四类:第一类,由某些群体持有、传承,类似商业秘密的中医药传统知识,如“云南白药”配方、中药饮片传统炮制工艺技术。第二类,由私人持有、传承的,尚未公开的中医药传统知识,如祖传药方。第三类,对只在一部分区域、一部分人群中公开的中医药传统知识,如民间验方、医院制剂、某些经古方制剂。第四类,已经完全处于公有领域的传统知识,如已经流传到国外的九万余首医方。