与血亲复仇相比,诉讼作为一种更安全妥善的社会冲突解决方式,其最基本的要素是要有一个独立于冲突双方从而能够在他们之间保持中立的裁判者,并且这个裁判者还应当具有能够使冲突双方都愿意遵从其裁判结果的权威。在社会冲突还比较简单的时期,一些部落首领或德高望重者就可以凭借个人权威来扮演这一裁判者角色。但是,随着社会的发展,社会冲突日益扩大,仅凭德高望重者的个人权威已无法解决这些日益扩大的社会冲突,因此,为了防止整个社会在这些日益扩大的社会冲突中始终处于动荡状态,并最终在无法控制的社会冲突中自行灭亡,国家便以一种至少在表面上超越于社会冲突之上的姿态应运而生了。洛克在《政府论》中指出,在尚未形成国家的“自然状态”里,尽管人人都自由而平等地享有自己生而有之的权利,但这种享有却是不稳定的,经常受到他人的侵犯,因此自然状态里实际上充满着恐惧和持续不断的危险,[4]因此,为了补救自然状态中的种种不足,就需要“设置一个人所共知的权威,使这个社会里的每个成员在受到任何伤害或出现任何争执时可以向它申诉,而且这个社会中的每一个成员都必须服从它的决定。”[5]这个“人所共知的权威”正是国家。可见,国家正是作为社会冲突的裁判者而产生的。
但是,随着社会分工和社会交往的复杂化,人与人之间的利益联系日趋紧密,个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益,而社会全体成员却无法直接确认和捍卫他们的共同利益,由此,国家就取得了公共利益代表人的身份。正如马克思所揭示的那样,“随着分工的发展,产生了个人利益或单个家庭的利益与所有互相交往的人们的共同利益之间的矛盾”[6]而“正是由于特殊利益和共同利益之间的这种矛盾,共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式,同时采取虚幻的共同体的形式……”[7]随着国家取得了公共利益代表人的身份,他本身也就被卷入到了因公共利益受到侵犯而产生的社会冲突之中,成为了社会冲突的一方当事人。
也就是说,国家本来应当是超越于社会冲突之上的,并当然地扮演裁判者的角色。但是,由于国家取得了公共利益代表人的身份并由此被卷入到了社会冲突之中,从而实际上成为了因公共利益受到侵犯而引发的社会冲突中的一方当事人,因此他实际上就丧失了超越于此种社会冲突之上的、可以对该冲突作出中立裁判的社会权威性。换句话说,作为公共利益代表人的国家或代表国家的机关在因公共利益受到侵犯所引发的社会冲突中,不可能实现裁判者所应承担的中立、超脱和独立的角色期望。
事实上,国家取得了公共利益代表人的身份,同时也就拥有了对侵犯公共利益的人予以惩罚的权力,即国家刑罚权。而随着国家刑罚权的产生,刑事诉讼的发展就出现了两个方向的分化:一是由一种社会冲突的解决方式演变为国家刑罚权的实现方式,也即演变为作为公共利益代表人的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动,如此,刑事诉讼也就丧失了由冲突双方和中立的裁判者所组成的三方构造,而形成了由调查者和被调查者、治罪者和被治罪者所组成的两方构造,其中,代表公共利益的国家扮演着调查者、治罪者的角色,而涉嫌侵犯公共利益的个人则扮演着被调查者、被治罪者的角色。欧洲大陆正是如此走上了纠问式诉讼的道路;另一种发展方向则是继续将刑事诉讼作为社会冲突的解决方式,认为由国家所代表的公共利益只是一种抽象的公共利益,而非现实的公共利益,国家作为公共利益的代表者只能是冲突的一方当事人,要使冲突的解决真正符合社会全体成员的现实利益,仍然需要一个中立的裁判者来作出中立的裁判。而国家作为冲突的一方当事人,已不可能实现裁判者所应承负的中立、超脱和独立的角色期望,因此,国家也就不能再扮演裁判者的角色,而必须把这一角色让渡出去。