进入二十世纪九十年代，很多学者试图赋予原旨主义一个新的开始。他们试图迎接或者回避针对原旨主义的一些挑战，并在此基础上提出一种新原旨主义的理论。[9]2008年，在芝加哥召开的美国政治科学协会的年会上，里德·巴乃特、科斯·威廷顿、杰克·巴尔金（Jack Balkin）以及一些原旨主义的批评者和同情者，诸如桑迪·列文森（Sandy Lvinson）、萨特·巴伯（Sot Barber）和劳伦斯·索罗姆（Lawrence Solum），集中讨论了当前原旨主义的热点问题，诸如我们都是原旨主义者吗？什么是新原旨主义？新在什么方面，和旧原旨主义有何区别？新旧原旨主义面临着相同的问题吗？{16}2008年6月判决的黑勒案（District of Columbia et a1.v.Heller）又在美国引起一轮有关原旨主义的争论，这种争论更多地体现为原旨主义内部的分歧，也就是所谓的新旧原旨主义之争以及不同原旨主义者之间的争论。[10]
三、新旧原旨主义的比较
通过对原旨主义的概念分析和历史梳理，我们发现原旨主义理论有一个转变的过程，这个过程就是很多学者提出的新旧原旨主义之分。从时间上来看，威廷顿将原旨主义的发展分为两个阶段，旧原旨主义在二十世纪六十年代兴起，发展到二十世纪八十年代末期，而新原旨主义在九十年代开始大行其道，并且一直持续到现在。{1}在我看来，这种新旧原旨主义的分类主要为了分析的需要，并无法界定一个确切的时间点，也无法确认某位学者就是旧原旨主义或者新原旨主义，诸如罗伯特·巴克的思想在某种程度上发生了一些转变。
本文着重从三个方面来阐述和比较美国宪法解释中原旨主义理论的“旧”与“新”。[11]
（一）新旧原旨主义的理论特征
旧原旨主义更多地是采取一种批判性和回应性的进路，而新原旨主义更多地是要提供一种综合性和实质性的判决基础，如果说罗伯特·巴克代表了八十年代，那么麦克·马克奈尔（Michael W Mc—Connell）就代表了九十年代，旧原旨主义更多是一种消极和批判性的理论，而新原旨主义理论更多地强调一种实证性和建设性。{1}
旧原旨主义兴起的标志就是美国司法部部长米斯对原旨主义的推崇，争论的高潮就是里根对罗伯特·巴克的提名之争。在一定程度上，旧原旨主义是对沃伦法院和博格法院的一种反动和批判，它强调法律的安定性，反对联邦最高法院成为创设新权利的急先锋。在威廷顿看来，原旨主义首先是一种回应性的理论，也就是对沃伦和博格法院创设新权利的判决的一种反动，试图论证法院所作的是错误的，所以说在那个时候，法院的议题也就是原旨主义的议题，而且这个时期的目标主要集中在对公民权利和自由这些内容之上。{1}
八十年代末的时候，里根政府基本上改变了最高法院的人员构成，持有保守主义倾向的大法官大多坚持原旨主义的立场，并逐步在最高法院处于多数的地位。原旨主义也就从一个批判者的地位过度到一个建构者的地位。他们需要原旨主义为司法审查制度下的宪法判决给出指导性的理论，也需要原旨主义能够对某些重要的判决给出合理和正当化的解释，诸如布朗案，因为布朗案的判决已经成为美国宪政的一个基石性判决，任何一种宪法解释理论都必须在布朗案上给出自己的回答，否认布朗案判决的理论几乎无法获得认同。[12]而且，原旨主义也必须能够在批判的基础上确立一种建设性的理论表述和指导。诸如麦克·麦克奈尔在罗伯特·巴克的基础上对布朗案做出论证，认为可以发现宪法的原旨来支持布朗案的判决。{17}麦克奈尔对第一修正案和第十四修正案给予了很大的关注，他更加注重对历史证据的探究，力图通过这种方式来获得宪法的原旨从而为判决提供指导。
（二）新旧原旨主义与司法谦抑和多数民主
主张司法谦抑是旧原旨主义的目标，而原旨主义被认为是实现这种目的一种手段，在这个意义上，原旨主义在以下两个方式上被认为是有助益的。
第一，原旨主义被认为是在限制法官的自由裁量。防止法官的偏好进入司法裁判中，必须要做的就是将法官从对道德主观考虑转到对法律含义的客观考虑。这也即是要给法官解释宪法寻找一个坚实的基础，这个基础就是宪法具有文本和历史支持的原初含义和意图。{18}因为早期的一些原旨主义者，诸如罗·博格和罗伯特·巴克，强调一种道德怀疑主义，否认法官能够发现或者创制一种客观的道德哲学体系来指导判决的进行，既然无法做到这一点，那么法官必须不能诉诸于自身的主观道德判断，而要诉诸于宪法的原初意图。
第二，原旨主义被认为是一种司法服从立法多数的要求。如同巴克所说，在宪法没有说话的地方司法机关要服从立法多数的判断。美国司法部长米斯说得更加坦率和简洁，他认为如果说法官从宪法中获得自身的权威，那么宪法是从批准者多数投票中获得其权威，并且法官的角色就是去执行批准者的意志。{19}这也就是强调对立法多数的遵循。
