美国宪法解释中的原旨主义：一种学术史的考察
侯学宾
【摘要】对于原旨主义的争论如同美国当前的宪政联邦一样古老，从这个意义上而言，美国的宪政历史就是伴随着
关于宪法解释正确方式的争论逐渐成长起来的。原旨主义是其中重要的一种
宪法解释理论，主张解释
宪法时要依据制宪者的原初意图或者
宪法文本的原初含义；原旨主义处于一个不断变化的过程，这种变化使得原旨主义在不同的时代表现出不同的特征。新旧原旨主义的不同主要体现在三个方面：新旧原旨主义的理论特征；新旧原旨主义与司法自制和民主的关系；从意图原旨主义到文本原旨主义的转变。无论旧原旨主义还是新原旨主义都必须解决如何确定“
宪法原旨”的问题，意图原旨主义和文本原旨主义都面临着同样的困难。新原旨主义忽略或者并没有解决
宪法先定约束和后代民主之间的冲突。
【关键词】
宪法解释；原旨主义；文本；意图
【全文】
一、导言
“作为美国宪法解释中的一种方法，原旨主义具有悠久的历史。”{1}对于原旨主义[1]的争论就如同美国当前的宪政联邦一样古老，从这个意义上而言，美国的宪政历史就是伴随着关于宪法解释正确方式的争论逐渐成长起来的。{2}在美国，探讨宪法解释中的原旨主义是有限定条件的，因为对于宪法解释而言，司法机关并不是唯一的主体，原旨主义也不是只有司法机关才会运用的方法，但是在本文中，我所阐述的“是一种由司法部门进行的宪法解释理论”{3}（前言P1）。之所以如此做是因为美国宪法的最终解释权掌握在联邦最高法院的手中[2]，因此原旨主义解释理论和美国的司法审查制度紧密联系在一起。
自1950年代以来，有关原旨主义的争论风起云涌，始终处在风头浪尖之上。1985年美国联邦政府司法部长埃德温·米斯（Edwin Meese）和威廉姆·布伦南（William J.Brennan）大法官的争论，以及后来的在1987年围绕里根提名罗伯特·巴克（Robert Bork）为最高法院大法官展开的大讨论，这些争论大多在原旨主义与非原旨主义之间展开。2006年的波士顿法学院的教授里德·巴耐特（Randy E.Barnett）针对同为原旨主义者的安东尼·斯卡利亚（AJatonin scalia）大法官进行批判，该争论表明原旨主义者不但在和非原旨主义者论战，而且其内部也存在巨大的分歧，因此，原旨主义处于一个纷繁复杂和变化发展的过程。在一定意义上，这个过程表明了原旨主义理论在学术争论中处于一个蜕变和发展的境遇。
本文试图对美国宪法解释中原旨主义理论的发展做出一个学术史的描述，而不着重对原旨主义进行理论上的深入阐述。通过对原旨主义概念和历史渊源的分析，比较分析原旨主义理论在发展过程中的“新”与“旧”，探寻当前原旨主义的研究处于何种状态和面临哪些问题。
在第一部分中，我打算对美国宪法中的原旨主义做一个概念上和历史性的学术史考察。在概念分析上，界定原旨主义的限度和基本立场。原旨主义是一种宪法解释理论，主张解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义；在历史梳理中，透视出原旨主义处于一个不断变化的过程，这种变化使得原旨主义在不同的时代表现出不同的特征。
在第二部分中，我将对新旧原旨主义进行比较。两者的不同主要体现在三个方面：新旧原旨主义的理论特征；新旧原旨主义与司法谦抑和多数民主的关系；从意图原旨主义到文本原旨主义的转变。
在余论部分中，我试图对所谓的新旧原旨主义提出一点研究的方向和主题：第一，无论旧原旨主义还是新原旨主义都必须解决如何确定“宪法原旨”的问题，意图原旨主义和文本原旨主义都面临着同样的困难。第二，新原旨主义忽略或者并没有解决宪法先定约束和后代民主之间的冲突。
二、原旨主义的学术史考察
在美国宪法理论中，对于如何解释宪法存在多种进路，这些路径都对此问题做出了自己的回答。[3]托马斯·格雷（Thomas c.Grey）和约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）所区分的“解释主义和非解释主义”是其中重要的一种类型划分，[4]那么原旨主义是一种解释理论还是非解释理论呢？
