但是坚持宪法文本直截了当的含义，并不能够直接通过阅读就可以知晓，所以借助外在的材料不可避免。因此，在坚持文本原旨主义的学者看来，语言学对于解释宪法具有至关重要的作用，尽管其不是唯一的途径。首先，法律的语言和日常的语言是有很大的差距的，所以要分析和探讨这个词语在当时的历史条件下所具有的含义。例如，在大法官斯卡利亚看来，字典是获得宪法中词语原意的一个有力工具，起草者的著作也有利于确定宪法的原意，诸如《联邦党人文集》等，{11}（P38）还有就是对批准者同时代人的言论进行考察，确定宪法中某个词语和短语在当时的历史环境中具有什么样的含义和社会意义，进而对历史的理解也是需要具备的重要条件。{11}（P23）所以当前的原旨主义者更加注重对历史的探寻，试图通过对历史材料的研究来确定宪法文本的原初含义。例如，在美国宪法中规定国会的权力中有一条是“国会有权调控州际、国际以及与印地安部落之间的贸易”，那么如何理解这一句话呢？这句话对美国的法律发展影响巨大。在早期的吉本斯诉奥格登案中，马歇尔大法官认为“……调控的对象是贸易；而我们的宪法例举——而不是定义——权力，所以要确定权力的范围，就有必要澄清词义。被诉方律师将它限于交通、买卖和商品交换而不承认包括航运。这将把一个适用于许多事物的普遍措词限制于其中的一层含义，贸易无疑是交通，但它包含更多的事物；它是交流：……所有的美国人都一致理解。‘贸易’一词包含航运。在制定宪法时，它也一定是被如此理解的。对贸易——包括航运——的权力，是美国人民采纳政府的主要的目标。一定是在这种意义上，制宪会议运用了这个词汇，限制它的企图为时已晚。权力的下一个运用对象是‘各州之间’的贸易，‘之间’一词意味着互相融合。一件事物处于其他事务之间，意即和他们融合。各州之间的贸易不能停留在每一个州的外部边界上，而是进入其内部。”{24}（P125）
四、余论
新原旨主义的提出并非没有受到批判，萨特·法伯就确信所谓的新原旨主义并没有什么实质性的内容，他批评新原旨主义者并没有解决旧原旨主义者所没有解决的问题。{16}本文所作的也只是对美国宪法解释中原旨主义进行了一种学术史的描述性考察，这些描述更多的是一种点到为止的综述。之所以选择新旧原旨主义的三个特征做出比较是为了发掘出一些问题，这些问题是新旧原旨主义忽略或者回避的。
首先，新旧原旨主义都忽略或者并没有解决宪法先定约束和后代民主之间的冲突，无论是将原旨主义作为一种追求司法谦抑的手段，还是将对原初宪法的忠诚作为理论诉求的目标，都共享了一个前提，即承认300年前制定的宪法对现代人具有当然的约束力，那么这个论断必须加以论证才能使得原旨主义建立在坚实的理论根基之上。
其次，就是追求宪法文本原初含义同样面临着确认原初意图所带来的同样困难。如果说我们无法直接进入制宪者的脑袋去探寻其在当时的情况下是如何思考的话，我们也无法进入那个时代去探求宪法文本语词的当时含义，所以我们需要借助于历史的记录材料，那么面对众多的甚至意义相反的历史材料，我们如何判断何种是真的宪法原初含义呢？是否需要将学者和法官都训练为历史学家才能完成这项难以实现的任务？
这些问题也许只是原旨主义纷繁复杂的理论脉络中的一部分，而且在实践中所具有的影响力以及其背后隐藏的问题甚至已延伸出宪政的范围，使得无数的人为确证其最后的定论而进行着不懈的努力，对这些问题的思考也是推进宪法原旨主义理论的重要努力之一。
【作者简介】
侯学宾（1978—），男，河北沙河人，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院教师，吉林大学法学院法学理论专业博士研究生。
【注释】原旨主义一词在英语对应的是originalism，有的人将其翻译为原意主义，我在此之所以将其翻译为原旨主义，是借鉴宗教中所说的原教旨主义的含义。它是指文本未经过任何人为修正的原初意图或者原初含义。其实，在实质内容上，原旨主义和原意主义两个概念是可以等换的。但是在英文中原旨主义和原教旨主义并不是同一个词汇，前者是originalism，后者是fundmentalismo
该权力的形成与马歇尔大法官的努力密不可分。在“马伯里诉麦迪逊”一案中，“富有政治经验的马歇尔大法官采取舍近求远的策略，既避免和带有敌意的总统和国会直接遭遇，又成功的建立了法院对执法和立法机构实行司法审查的原理，从而在美国——也在世界——首次奠定了法院作为成文
宪法的最高阐释者与守护人的地位。”转引白张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第37页。
诸如肯特．格林沃特（Kent Greenawalt）在《制定法解释和
宪法解释》一文中谈到原旨主义和演化主义，前者认为法官在解释
宪法时应该追求制宪者的原旨，而后者认为
宪法解释必须超越
宪法文本的原旨而满足社会的变化。参见Kent Greenawalt，Constitutional and Statutory Interpretation．in Jules Coleman，Scott J．Shapiro，（ed），The Oxford Handbook of Jurisprndence and Philosophy of Law，Oxford University Press，2002，pp．289—309．莱曼（Laiman）依据佩里（Perry）的理论把司法审查分为两类，最高法院通过解释宪法制订者的意图来判断法律的合宪性就是“解释性审查”，而最高法院超越制订者意图进行合宪性审查就是“非解释性审查”。参见（美）杰弗里．莱曼：《
宪法、权利和正当性的条件》，载（美）阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，三联书店2001年版，第177页。另外Samuel Freeman也对此有相关的分类和解释，参见Samuel Freeman，Original Meaning，Democratic Interpretation and the Consititution，Philosophy and Public Affairsl（1992），p．3．罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）谈到人们经常把一些法官的行为看作自由主义，而把其他的看作保守主义，认为前者是忽视
宪法本身存在的原意而用自己的个人信仰来试图改革
宪法，后者却是在真诚地遵守
宪法的规定。参见（美）罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第318页。克里斯托弗·沃尔夫（Christophfer Wolfe）所确定的司法能动主义和司法克制主义也是认为它们之间的区别只是在于对于
宪法本身含义遵从的程度不同。参见（美）克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第1—7页。
具体参见Thomas C．Grey，Do We Have an Unwritten Constitution？，Stanford Law Review 27（1975），p．703—704；（美）约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第1页。
科斯·威廷顿就区分了“解释”和“阐释”的不同，前者是一种发现的过程，而后者更多地是一种创造性的过程。参见（美）基恩·E·惠廷顿：《
宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年版，第4—12页。
有意思的事情是，山东大学法学院范进学教授在文章中也提出将原旨主义（原意主义）分为：原初意图的原旨主义（original intentions originalism）和原初含义的原旨主义（original meaning originalsim），参见范进学：《美国宪法解释方法论之辨思》，《现代法学》2006年第5期，第40页。这种提法并不是范进学教授或者笔者的首创，而在美国学界就有如此的界分，尽管并没有采取如此的提法。萨缪尔·弗里曼（Samuel Freeman）教授指出，“有的人坚持认为通过寻求
宪法制定者的意图来发现
宪法的原旨，还有人认为应该通过寻求在
宪法获得批准时对
宪法条款的公共理解来发现
宪法的原旨。”参见Samuel Freeman，Original Meaning，Democratic Interpretation and the Consititution，Philosophy and Public：Affairsl（1992），p．3．
对此问题的论述详见H．Jefferson Powell，The Original Understanding of Original，Harvard Law Review98（1985），p．889—891．在西方学界，对于解释问题的探究必需上溯到圣经解释学，否则很难理解相关问题的背景，相关论述可参见Robert L．Thomas，Issues of Biblical Interpretation，Southern California Law Review581985）。
这种趋势一直持续到现在，在美国联邦最高法院中持中立立场的奥康纳大法官的辞职以及首席大法官伦魁斯特的逝世，使大法官的组成人员面临重大的变化。随后具有保守倾向的约翰·罗伯茨就任大法官进而上升为首席大法官，使得坚持原旨主义的大法官在联邦最高法院占据多数的地位，因为另外的一个空缺将会被具有保守倾向的小布什总统提名任命，将一个能动主义者的人送进法院是几乎不可能的事情，所以从大法官组成变化的角度也可以看出原旨主义在美国联邦最高法院的走势。参见王建芬：《约翰·罗伯茨宣誓就职美国最高法院首席大法官》，http：//www．bandao．cn/news/showdetail．asp？id=130153，2006年4月6日。
对该问题的论述请见Antonin Scalia，A Matter of Interpretation：Federal Courts the Law，Princeton University Press，1997；Keith E．Whittington，The New Originalism，Georgetown Journal of Law＆Public Policy 2（2004）；（美）基思·E·惠廷顿：《
宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年版；Randy E．Barnett，An Originalism for Nonoriginalists，Loy Law Review45（1999）；Jack Balkin，Orginal Meaning and Constitutional Redetrmtion，Constitutional Commentary 24（2007）．
对该问题的论述请见Lawrence Solum，Heller and Originalism，Part III：The Interpretion—Construction Distinction Introduction，http：//lsolum．typepad．com/legaltheory/page/2/，2008—02—12；Randy E．Bamett、News Flash，The Constitution Means What，Is Says，ht—tp：//online．wsj．com/article/SBl21452412614009067．html，2008—02—12；Jack Balkin，Is Heller an Original Meaning Decision？ht—tp：//balkin．blogspot．com/2008/07/is—heller—original—meaning—decision．html，2008—07—12；Lawrence Solum，Analysis of Heller，http：//lsolum．typepad．com/legaltheory/2008/06/analysis—of—hel．html，2008—07—12．
新旧原旨主义的区分并不仅仅局限于本文所阐述的三个方面，它还涉及到原旨主义与保守主义的联盟和分离，新旧原旨主义对待历史材料和理论阐述构建的不同态度，而且新原旨主义理论涉及的方面也更加广泛等。限于篇幅，这些问题另文讨论。
托马斯·哈利认为，“在过去的五十年中，法律学者检验一个新的
宪法解释和司法审查理论就是看其是否反对最高法院在学校隔离案中的判决。如果一项理论能够正当化布朗案的判决，那么就会被认为至少是合理的。但是如果一项理论要求在布朗案中有不同的结果——例如严格坚持第十四修正案中建国者的原初意图——就会被认为是不堪一击的。这种理念认为布朗案是我们制度的一块基石；任何会颠覆其的理论推翻也将会推翻整个制度，因此而被认为是站不住脚的。”参见Thomas·Healy，Rosen’s The Most Demecratic Branch:How the Courts Serve America．http://writ．news．findiaw．com/books/reviews/20060804_healy．html，2008年2月11日。
德沃金对意图、期望和信念做了细致的分析，参见（美）罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第279—297页。
