【作者简介】
陈林林，单位为浙江大学。
【注释】在《法律的概念》一书中，新分析法学家哈特提出法律是由第一性规则和第二性规则组成的体系，但规则存在适用范围上的“模糊地带”以及意义上的“空缺结构”，在规则不确定的个案中，法官拥有自由裁量的权限。（H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2ndedition, Oxford: Clarendon Press, 1997:124.）但德沃金则认为法律是一个由原则和规则组成的“无缝之网”，即使没有明确的准用规则，法官也不拥有不受控制的自由裁量权。他必须、并且也能够像海格力斯那样，籍由一般法律原则得出一个唯一正确的答案。（Cf.Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard Uni-versity Press, 1977 :17. also Law’s Empire, Harvard University Press,1986:225.）需补充说明的是，此处未讨论法律概念的规范地位。按照法律要素的构成理论，法律概念也应是本文需探讨的对象。不过在裁判过程中，规定具有法律约束力的当为行为的是法律规范，而不是概念本身。既然从概念中无法引出当为语句和法律后果，因此纯粹的法律概念并不能成为裁判的前提和依据，也不能与规则和原则比肩而立。
Cf. Larry Alexander, Kenneth Kress, Against Legal Princi-ples, ed in Legal Rules and Legal Reasoning, Dartmouth PublishingCo. , 2000, pp.263此文对原则理论提出了7点批评，另外4点分别是：缺乏规则所具有的优点；分量上的不确定性；识别上的困难；在道德上不是多余的就是有害的。
这是德沃金当年批评法社会学理论的措辞，笔者以为同样适用于晚近法律原则理论的研究状况。（Ronald Dworkin, Law''sEmpire. Harvard University Press, 1986:225.）
Cf. Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously, Massachu-setts: Harvard University Press, 1978:24．不过，阿列克希认为上述观点尚存瑕疵:(1)规则非此即彼的适用方式是有前提的，即德沃金预设的“原则的例外不能穷尽，而规则的例外能够被穷尽”。但由于原则本身是规则的一种例外，因此规则的例外必然是无法穷尽的，也就无法以非此即彼的方式进行适用了；(2)存在一些绝对原则，它们具有绝对效力，因而无需与其它原则相权衡，例如德国基本法上的“人性尊严”，cf. Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights,trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002:49.
拉兹实际并没有在德沃金的视角上分析二者的差别，关于这种“质的差别”的细致梳理和探讨。（刘叶深．法律规则与法律原则：质的差别？．法学家，2009(5):128-133.）
Joseph Raz. Legal Principles and The Limits of Law, 81 YaleLaw Journal, 1972:829-30．麦考密克也持相近的观点，认为原则“实际上是一种更为概括性的规范，是若干规则或若干套规则的‘合理化’结晶”。（Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford: Clarendon Press. 1978:232.）
此处的“规则”和“原则”，仅仅指实体性判决依据的意义上的规范，即针对具体行为进行法律效果评价的规范。作为裁判依据之“行为规则”和作为裁判辅助的“事务规则”（例如管辖规则），事实上是两种完全不同的“法律规则”，巴西学者阿维拉晚近对规则和原则、行为规则和事务规则之差异有总括性的分析，此处参考了他的若干研究成果。（cf. Humberto Avila. Theory of Legal Princi-ples, Dordrecht: Springer Press, 2007:34-40, 42.）
原则记述、规定了一种“实践需要（practical necessity)”，故而是一种“直接的目的性规范”；相应地，规则只能算是一种“间接的”目的性行规范，因为它直接指向的是某种当为的具体行为，至于规则的真正“目的”，在规范的字义层面往往是不记述的，或曰“不透明的”。正因为此，阿列克希称原则为一种“最佳化诫命”。（Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights, Oxford: Oxford Uni-versity Press, 2002:47.）拉兹则将规则的不透明性视为“规范性判断”与“评价性判断”之间的裂缝（gap），并认为正是这个原因，导致了规则在适用上的“自闭性”(opaqueness，不传导性与不透明性)。(Cf. Josef Raz. Reasoning with Rules,
http://users>. ox. ac. uk／～raz/H01/reasoning. doc.)
规则和原则在法律适用上都具有份量的属性，差别仅在于规则具有极大的或无限的份量(Infinite weight)，因而规则之间几乎不存在权衡问题。一般而言，一个规则要么把其它规则和原则全部排除，要么被其它规则排除，只是在极个别情况下被原则排除适用。原则只具备有限的份量(definite weight)，一个原则没有足够的份量完全排除其它原则，也不会被其它原则完全排除，而只能通过份量的较量来决定其实现的程度。(Cf. Larry Alexander, Kenneth Kress.Against Legal Principles, ed. in Legal Rules and Legal Reasoning,Dartmouth Publishing Co ．2000:263.)
德沃金的理论前后存在诸多出人，从他最近的著述来着，他的理论目标并不在于提出一种“规则-原则”分类式的法概念，或者说，他关注的不是“原则是不是法规范”这种问题，而是关于法律命题真值条件—法律判断在何种条件下为真—的理论。至于其间的那些道德原则是否是“法律”或“有效的法规范”，在他看来似乎是无关紧要的。( Cf. Ronald Dworkin. Justice in Robes,Mass.：Belknap Press, 2006:234.)
在法学方法论上，融贯性是一个有别于“一致性(consis-tence)”的术语。“一致”是指具体的规范或命题之间“没有矛盾”，而“融贯”是指一组规范和命题在论证结构中，总体上而言是连贯的、“有道理的”，因而融贯性还存在一个程度问题。(Neil MacCor-mick. Coherence in Legal Justification, in Theory of Legal Science, ed.by Aleksander Peczenik etc.，D. Reidel Publishing Company, 1983:235-6．)另外，融贯性也是一个相对选择的概念，它是在构成“冲突”和“竞争”的事物中选择更为合理的东西。由于系统是通过减少冲突来达到一致的，因此判定某种确信是否与某系统相一致，依据的是接受它比接受在此系统基础上任何与它相冲突或相竞争的确信更为合理。所谓冲突，就是“对于S而言，P与q在系统A的基础上是相竞争的，当且仅当对S来说，在系统A的基础上，在非q的假定下接受P，比在q的假定下接受P更为合理。” ( Keith Lehrer.The Coherence Theory of Knowledge, in Paul Moser(ed)，EmpiricalKnowledge, Lanham: Rowman＆Littlefield Publishers, 1996:126.)而就权衡、选择而言，融贯性又可追溯至罗尔斯（John Rawls）理论中的反思性“平衡(equilibium)”．( Barbara Baum Levenbook. The Role ofCoherence in Legal Reasoning, 3 Law and Philosophy, 1984:365)
Cf. Robert Alexy. On Balancing and Subsumption, 16 RatioJuris.，2003:433 - 49．阿列克希的权衡理论有很多版本，若无特别注明之处，本文的论述皆以这篇文章为底本，同时也参考了陈显武．论法学上规则与原则的区分．台大法学论丛，2005 (1) :1 -43.
Robert Alexy. On the Structure of Legal Pnnciples, 13 RatioJuris.，2000:298．依拉仑兹的表述，所谓衡量就是作一系列考量：考量应受保护的原则的实现程度；假使某条原则必须作出让步，那么考量其受损害的程度如何；考量损害如何最小化，以贯彻权衡之际的狭义比例原则—为保护某种较为优越的法价值须侵及一种价值时，不得逾越达此目的所必要的程度。（拉伦兹．法学方法论．陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003:279,285,286.
阿列克希的学术伙伴佩岑尼克教授就认为，权衡是“不能被判准所操控的行为”。尽管他称赞这个公式是权衡在法学领域的最高成就，但指出就法律人的实务问题而言，它很难操作。（佩岑尼克．法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说．桂晓伟，译．武汉：武汉大学出版社，2009:174,176.
哈贝马斯曾站在德沃金最初的立场上指出：原则和规则都不持有目的论结构，不能诉诸于通常的价值权衡，也决不能被理解为最佳化诫命，因为这样会取消原则的义务论性质。（Jurgen Haber-mas. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory ofLaw and Democracy, William Rehg trans. Massachusetts: The MITPress. 1992:208.）
哈佛大学宪法学教授劳伦斯·却伯，曾分析了司法判决和法律解释理论中的两种常见谬误，一种是“分解式”解读，忽视法律的各个部分是相互联系而成为一个整体的这一显著事实；一种是“过度整合式”解读，忽视法律作为一个整体包含了不同的组成部分这一同样重要的事实。能成就一家之言的法律理论家，往往倾心于“高度的抽象和片面的深刻”，执著于一种“过度整合式”的法律（解释）理论。（Cf. Laurence Tribe, Michael Dorf. On Reading the Consti-tution. Massachusetts: The President and Harvard College, 1991 :20.）
