二元规范理论下的法律原则检讨
陈林林
【摘要】当下法律原则理论的论争重心，已从“法律是什么”的概念分析，转向了司法实践中的原则裁判。自德沃金以来的“规则-原则”二元规范理论，对实际的司法裁判的解说力和作用力较为有限，也未能解决原则权衡这一关键性问题。“融贯性”命题和“籍由法政策权衡进行裁判”命题，是原则裁判理论的两大基石。但德沃金对融贯性命题的回答过于抽象，而阿列克希依比例原则和权重公式对权衡命题和原则理论的最新推进，却是一种不成功的自反性进化。这种自反性进化和理论反讽，表明作为一种“过度整合式”的裁判理论，原则裁判已然走到了穷途末路。
【关键词】规则；原则；权衡；权重公式
【全文】
一、法律原则的争论
每一种裁判理论的背后，都预设了对“法律是什么”的理解。然而“法律是什么”，却历来是法理学上一个“恼人不休的问题”；{1}与此相关的规范类型和裁判依据理论，亦层出不穷。自哈特和德沃金的学术交锋以来，“法律是由规则和原则组成的规范体系”这一观点，基本受到了主流法律理论的认同。[1]但是，法律原则的识别与适用，原则与规则、原则与道德的相互关系等等，又成为了新的恼人不休的问题。举凡德沃金的权利论和融贯论，拉兹的排他性实证主义和社会来源命题，科尔曼的包容性实证主义和道德安置命题，阿列克西的最佳化诫命和权重公式，皆拓展了法律原则理论的广度和深度，也拓宽了裁判理论的无知之域。
法律原则并不具备法律规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。因此在英语世界，法律原则一般被解释为用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，是更高层次法律推论的权威性出发点。在德语世界，诶赛、拉仑兹和卡纳里斯亦认为法律原则缺少形式化的条款构件，所以不得直接适用。从司法实践的角度来看，法律原则仅仅是对某项可能的或潜在的法律规制的指示，或者说，是发现个案规则的一个路标、一个台阶。{2}法律原则的这种不确定性和评价取向，始终面临此类批评：一是缺乏规范意义上的可取性：法律原则在道德上可能并不“正确”，在适用上又含混不清；二是法律原则佯装一种事先设定的规范，使得法律可以伪装做到全局考虑和平等对待。因为法律原则必须以某些价值（观）标准—例如平等—为支点，但这类价值标准本身却并不是一个自足自明的概念，不同的人都会提出不同的平等观并要求予以贯彻；三是溯及既往：法律原则并未为个案提供具体的评价标准，因此依据原则进行的裁判，实际上是在个案事实发生后，溯及既往地制定了一个新规则。[2]
主流法律理论一直试图在“规则一原则”的二元规范体系中描述、处理相关问题，但已有的着述表明，这个二元规范理论所引发的问题，可能比它意欲解决的问题还要多。就实践来说，“规则一原则”二元规范论对裁判的解说力和作用力也较为有限，乃至“不断变得具有更多纲领性而更少实质性，在理论上日趋高歌猛进，在实践上却愈加不知所云”。[3]对此，本文拟对其做一个一般性描述和分析，在此基础上以原则理论新近的自反式进化为例，探讨原则裁判作为一种裁判理论的困局和败局所在。
二、“规则一原则”二元规范中的法律原则
（一）二元规范理论的指要式溯源
规则和原则的二元规范理论，首见于德沃金对法实证主义的批评。据德沃金的总结，英美主流实证主义法学的核心观点是：①一个法律体系就是一系列特殊规则的集合体，这种特殊的规则可以依据形式化系谱规则—例如哈特基于分离命题得来的承认规则—进行识别、确定；②这套有效的规则是法律的完全形式，倘若出现了规则未曾明确处理的个案，那么案件就无法以“适用法律”的方式予以决定，而只能通过法官的自由裁量解决；③缺乏有效规则，意味着不存在法律上的权利义务。当法官运用裁量决定一项法律问题时，他并非在实施一项已有的法律权利或义务。{3}通过描述原则在解决疑难案件时的功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金试图摧毁“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条。
