“部分性规范”规范(基本权利、概括性条款)和“政策权衡”说的理论效果,实质是一把双刃剑:一方面,论证了原则的规范地位,缓解了原则的不确定性批评;另一方面,说明原则裁判是一种强意义上的裁量行为,承认了原则裁判的可争议性。麦考密克就持一种有保留的支持态度,认为原则裁判的正当化必然诉诸于对相关的不同后果及其可取性所做的比较和理性评估。不过,只要判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或原则存在于法律之内,并能表明判决得到了既有法律的支持—尽管不像一条明晰的强制性规则所提供的支持那样毫不含糊,那么法官就有权做相关的评估并使之生效。{8}德沃金自己的因应之道,则是在理论体系中防御性地虚构了一位全能型法官“海格力斯”,以克服其间的诸多困难。不过,他的着力点并不在于论争一种“规则-原则”分类式的法概念,而是阐述道德原则在判断法律命题是否为真时所扮演的角色。[10]扼要地说,就是以原则指导、约束哈特式法官在疑难案件中的“裁量”,以“融贯性(coherence)”命题来规整、检测原则裁判中的法律解释与法律判断。融贯性命题既是德沃金理论的一块基石,也是一种方法,该命题主张在证立一个法律命题为真时,必然会诉诸一组“融贯的”—可普遍化、有实践依据的、连贯的—政治道德原则。[11]不过,德沃金并未阐明如何达致一个融贯的判决论证,或者一个融贯的论证需要满足哪些具体要求,故而被批评给予融贯性过高的期望,却欠缺明确的坐标。{9}一般认为,规范意义上的融贯性可分为三个层次:第一个层次是遵守规则与判例,这个层次的融贯是明显不够的,因为判决通常不可能单凭规则与判例就可获得;第二个层次是体系内的融贯,即从法律体系的视角来把握个案的最佳规范与判决;第三个层次是法律体系外的融贯,倘若规则与原则、原则与原则的冲突在体系之内无法解决、协调,就必须求诸于法律外的标准,例如效益最大化的功利原则或其他法政策,籍此来寻求更高层次的融贯。{10}
概言之,原则理论的阿基米德支点,就是如何运用法政策式的权衡或类推去获得判决的确定性或客观性问题。这一立场是对哈特和德沃金理论的一种反思性平衡。德沃金曾批评自由裁量概念意味着“判决取决于法官早餐吃了些什么”,甚至法官可以“掷骰子”,这是对哈特的一种有意无意的误读。哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中,自由裁量的运用也是在一些标准和政策指引之下进行。不过,哈特对这些标准和政策“存而不论”,并否认它们是法律的一个组成部分,这恰恰是德沃金所反对的,法律原则理论就是他试图为裁量权限、进而为法律划界的工具。但是,法律原则并没有德沃金预期的那种确定性或客观性。德沃金限制裁量的一个论证进路是“原则(权利)”和“政策(功利)”的区分以及“原则”对“政策”的绝对优先性,然而自麦考密克用大量案例展示政策权衡在普通法和原则裁判中的重要性之后,他已悄悄地放弃了这一广泛存疑的论点。{11}事实上,代表价值合理性的原则和代言目的合理性的政策,是可以“相互通约的”(reducible)。个中差别仅仅是,当法官提出某一条裁判依据时,他是以何种方式表述其合理性的。{12}举例来说,在当事人之合理信赖义务(一条价值合理性依据)背后,存在着一个简化和保障经济交易的目的(一条目的合理性依据);合理注意义务(一条价值合理性依据)背后,存在保护公民人身和个人财产安全的目的(一条目的合理性依据)。这也就不难理解在裁判方法上,当一种合理化论证进路受困时,法官可以转换路径诉诸于另一种合理性证明。原则理论最后提出“籍由法政策权衡进行裁判”的命题,即为典型。由此而来的一个基础性反制论题是:如何达致一种“客观的权衡”,或者说,是否存在一种理性的衡量程序?
三、“规则一原则”二元规范理论的自反性进化
二元规范理论最后倚重的“法政策权衡”或“法益衡量”,传统上被认为是法官从事法的续造之重要方法,能为法官解决原则冲突和规则冲突问题。这一方法的机巧,是在尊重现行法律体系(尤其是宪法性法律)之价值秩序的前提下,将抽象的原则/价值冲突,处理为具体案件中现实的法益冲突。在此基础上,裁判者通过考量不同法益受到保护及遭受损害的可能情况,决定相关原则的优先性。