至此,权重公式描述了一副极富反讽效果的学术图像:站在原则理论阵营’中的阿列克希,却和德沃金的论敌波斯纳暗通款曲。意图凭原则理论超越法律实证主义和实用主义的德沃金,从不讳言自己对后果主义论辩和效益最大化的厌恶:没有法律,没有权利,只有一种向前看的工具主义(forward-looking instrumentalism)。德沃金的敌意和蔑视也是有缘由的,因为后果主义裁决有很强的司法立法倾向,功利主义漠视个体权利(利益)的弊端在后果主义裁判中也被照单全收。后果主义裁判经常被抨击的司法诟病之一,是判决溯及既往:败诉方所受的惩罚不是因为他违反了一项法律义务,而是触犯了一项依后果预测产生的规则。另一诟病是导致法律的不确定性,因为政策和结果是多变的,由此不停地变换着它们所支持的规则,而朝秦暮楚的判决会使生活在其中的人们无所适从。当然,原则理论转向功利论的后果主义计算也是一种身不由己的必然:一是德沃金提出的整体论和融贯论的原则适用理论,在方法或实效性上实在是乏善可陈,所以需要一种新的方法;二是当德沃金提出原则有“分量”的维度,当阿列克希提出原则是一种“最佳化诫命”,当原则理论诉诸于“籍由法政策权衡进行裁判”的命题时,原则的义务论性质就已经被渐次削弱、取消了,[15]而权重公式只不过是最终打开了原则理论深处的潘多拉魔盒。然而,作为一种不成功的自反性进化,比例原则和权重公式表明了自德沃金以来的“规则-原则”二元规范理论已然走到了穷途末路。
四、结语
在适用原则裁判的场合,法律只是界定了一个一般性“框”,框架内有若干种解释、选择的可能性,法官须结合个案另行探究、评价,才能得出一个合理的判决。然而一旦涉及到评价,裁判就有主观和片面的可能。鉴于合理性涉及到主观评价,经常被认为无法依客观的标准做事后审查。但实际的司法裁判又无法回避或悬置评价,法律概念和法律规则间接地、仿佛“编成密码”似地包含了评价,法律原则更是明白地代表了评价,并且只有在具体化后才能转化成判决的依据和标准。情势要求,法官必须合理化其评价和判决,裁判理论亦须“理性地考量非理性的事物”。
以德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论,用“规则-原则”的二元规范理论以及“权重公式”展示了这种“理性化考量”的方法和判准。不过从实效而论,德沃金提供的却是一种“过度抽象的理论”(波斯纳语),以致被批评为“难以信服”、“论证糟糕”、“基本没什么价值”。{11}165。哈特曾揶揄德沃金的裁判理论,只不过是美国法理学中的“一个高贵的梦(a noble dream)” 。{17}阿列克希依比例原则和权重公式对原则理论所做的自反式发展,更是印证了这种讽刺性效果:德沃金的理论似乎是一场梦游,无论在梦中走得多远,醒来后面对的仍是昨日的终点。个中原因或许在于:理论往往持一种哲学化的立场,它要求删繁就简、首尾贯通,而具体案件的合理化裁判,却更倾向于一种具体案件具体分析的决疑思维。原则裁判和法政策权衡的实践操作,客观上存在着“不可理论化”的向度,其间的司法智慧和裁判技艺,许多只能默会而不能言传,所以很难获得一种圆满的理论形态。这也就不难理解为何哈特在承认自己忽视了法律原则的错误之后,仍然坚持在规则不确定的个案中,法官拥有自由裁量的权限。而德沃金和阿列克希的努力,则有点像在与风车作战,或者说,是在说不可说之神秘。
从另一个角度来看,原则理论的失败,也印证了一元取向的裁判理论(包括功利主义和后果主义裁判)的困局。原则理论的阿喀琉斯之踵,是以德沃金的“整全法”思维为代表的“过度整合式谬误”[16]:将整个法律体系看作一张无缝的权利之网、一个高度融贯无所不包的政治道德体,能用一种单一、简单而神圣的声音对法官说话,并表达了对一个理性政治社会的一元化看法。事实上,大到一个法律体系、小到一个具体个案,其间反映的诉求和志业是形形色色甚至自相矛盾的,不可能被简化为一种单向度视野或一根筋思维。基于各种裁判理论的视野性局限,并考虑到现代社会的价值多元和道德分歧的事实,应当看到疑案判决的正当性问题,并不取决于一种理性的裁判方法或司法技术,而更多地仰仗于一种理性的法律程序和法律制度。唯有从“方法-程序-制度”三方面人手,才能全面认识或把握到司法判决的正当性构造。