①s,l =4÷1 =4;②s,m =4 ÷2 =2;③m,l=2÷1 =2;
④1., s=1 ÷4=1/4;⑤m,s=2÷4=1/2;⑥l,m=1÷2=1/2;
⑦1,1=1÷1=1;⑧m,m =2 ÷2=1;⑨S,s=3÷3=1。
与减法公式相比,商公式更能显现原则衡量时二者在“边际效益递减率”上的关系。当权重比值大于1时,原则Pi优先得到适用;小于1时,原则Pj优先;等于1时,则形成了一种平手或僵局。阿列克西认为在平手是衡量法则的结构性特征,此际存在一个“结构性游动空间”,裁判者可以自由选择。不过,最佳对策是进一步完善公式:考虑更多应予考虑的权重因素,加入更多的算子。算子之一是两条原则的抽象分量Wi和Wj,则公式演化为了Wi,j=(Ii×Wi)/(Ij×Wj)。不同分值的Wi和Wj会打破前述僵局。不过,鉴于大多数法律原则在抽象意义上的分量是不分轻重的,所以Wi和Wj一般可以直接相互抵消的,即Wi,j=(Ii × Wi)/(Ij × Wj)=Ii/Ij。
另一个完善途径是考察原则权衡之际某项举措所涉及的“经验性依据的可靠性程度(R, reliabli-ty)”,立论根据是一条“认识论上的衡量法则”:对一条基本权利(原则)的侵害强度越大,则侵害性举措所援引的那些依据的可靠性程度越高”。{14}阿列克希认为,侵害某条原则时所需的依据的可靠值R,直接反映了该原则的权重。R的权重,可以经验地从涉及原则侵害时所需的“司法审查强度”中归纳出来,例如德国宪法法院区分使用的三类审查标准:严格的内容审查、中等的合理性审查和低度的形式审查。鉴于经验性依据的可靠程度不可能超过1(否则即为确定的法律依据),R就可以用三个递减的几何级数20、2-1、2-2赋值。至此,权重公式扩张为Wi,j=(Ii × Wi × Ri)/(Ij × Wj × Rj)。在实际的衡量中,鉴于分子分母各项皆可能出现多条相关原则参与权衡的情况,最终可得出一个完全扩张的权重公式:Wl-i,2-J=(I1×W1×R1+……+Ii×Wi×Ri)/(I2×W2×R2+……+Ij × Wj ×Rj)。
权重公式被视为是阿列克希的重大贡献,也是原则理论的最新发展。它用数学语言整合了“实质的衡量法则”、“原则的抽象分量”和“认识论的衡量法则”,指示原则冲突时法官应当考量哪些权重因素,以及如何精细地处理这些因素并得出一个确定的结论。形式上,只要能清算出个案相关的权重算子,法官就能举重若轻般地得出一个结论。但这只是一厢情愿。权重公式也可能只是展示了“理性的自负”,因为其立论依据并不充分,实践效果也失之华而不实。举例来说,为何权重采取的是减法公式或除法公式,而不采取更复杂的四则运算之外的公式?在简单的四则运算之中,算子的赋值能直接决定最后的结果,那么公式的价值又到底何在?为何权重因素的刻度比是三阶的1、2、3或者20、21、22,而不是二阶的1、2或九阶的1、2、3、4、5、6、7、8、9抽象意义上的算子W和相对抽象意义上的算子R,是否是对同一事项的重复估值?实际的审判不可能简化为一个权重公式和若干个算子,也没有法官会运用这个权重公式。一个原因是“很难操作”,[14]清点算子并赋予不同的权重时,他必然会感到游移不定;另一个原因是权衡或论证的链条越复杂,论证结构的强度反而会越脆弱,反对者只要抓住一个可疑的算子,就可以否定最后的运算结果,而这显然并非难事。
从表面上看,权重公式是将原则理论带入了数学领域进行冒险,但其产生的实际风险却远不止这些。权重公式的出发点是比例原则,即“原则理论蕴含着比例原则,比例原则也蕴含着原则理论”的预设。比例原则—包括适切性原则、必要性原则与狭义的比例原则—实质是一条效益最大化原则,它遵循的是经济学上的科斯定理和帕累托最优状态。效益最大化表明比例原则是一种“后果主义论证”:一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择,这要看这种决策的相关后果,要看这种决策对世界的相关影响。{15}后果主义裁判认为,“在缺少明确的强制性规则来论证判决正当性的场合,以及规则模糊或不完整时,就应当依据后果检测判决的正确性”。{8}鉴于实际的后果发生在判决生效之后,后果主义被公认为是一种预测性的、前瞻式的裁判方法。用波斯纳的话来讲,法官应尽全力为了目前和未来做最好的事。在诸种情况中,不受任何在原则上需要尊重或保持其与其他官员已做的或将要做的事相一致的义务的拘束。{16}