不过所谓“衡量”也好,“称重”也罢,这些都是形象化后的说法;此间涉及的并非数学上可得测量的大小,毋宁是评价行为的结果。但是,这种评价行为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序,以籍此可以像读图表一样获得结论。因此,拉仑兹设问所谓的“法益衡量”,或许只是下述自白的简称:于此,法官根本没有任何方法为后盾,只是依其自定的主观标准而作成裁判的?{15}这个问题尚无终局性的答案,德国法学家阿列克希提出的解决原则冲突的“权重公式”,可能是迄今为止最出色的解决方案。[12]不过本文将指出,阿列克希的衡量方法提供了一个理性的、精细化的衡量程序,但并未解决其间的问题。最致命的是,这种衡量方法实质是二元规范理论的一种自反性进化,是对原则理论的一种反讽。
阿列克希认为“籍由政策权衡进行裁判”之命题的实践价值,是可以转化为比例原则。或者说,“原则理论蕴含着比例原则,比例原则也蕴含着原则理论”。{7}原则权衡中的比例原则包括三项子原则:适切性原则、必要性原则与狭义的比例原则。适切性原则要求手段有助于目的之实现。举例来说,倘若采取某一侵害“交易、职业自由”(原则P1)的措施M1是为了加强对“消费者的保护”(原则P2),但事实上M1并没有以任何方式恰当地实现P2,这般行动就违反了适切性原则。必要性原则是指在复数种同样能达成目的的手段中,应选择造成侵害最小的那一种。也就是说,假如存在另一种替代性措施M2,可以同样程度地实现P2,但M2对P1的侵害强度要比M1小,那么对于P1和P2而言就应当放弃使用M1。狭义的比例原则是核心意义上的衡量,它要求最终措施M2所带来的利益,必须大于其造成的侵害。此际的“衡量法则”可以表述如下:“对某一原则P1的干预越强,另一个原则P2实现的重要性就应当越高”。[13]其间的衡量方法,则是随后推导的“权重公式”:W1-i,2-J=(I1×Wl×R1+……+Ii ×Wi×Ri)/(I2×W2×R2+……+Ij × Wj × Rj)。
衡量法则的个案运用可分解为三个步骤:第一步是确定原则Pi不满足或受侵害的程度;第二步是确定冲突原则pi在实现上的重要性程度;第三步是确定实现Pj的重要性程度是否足以证成对Pi的侵害程度。{14}在第一步中,阿列克希设定“轻度(1, lit-tle)、中等(m, moderate)和重度(s, serious)”的三阶刻度表示Pi在个案中的分量或重要性,以Wi、 Wj表示原则Pi、 Pj在抽象意义上的分量(W, weight) ,并以“IPiC”或“Ii”表示Pi在个案C中的受侵害强度(I, intensity of interference);在第二步中,以“轻/中/重”三阶刻度表示Pj在个案中的分量,以“WPjC”表示Pj在个案C中予以实现的权重程度。鉴于Pj与Pi的相克关系,“ WPjC”又可转化为“ IPjC”或“Ij”,即原则Pj在个案C中无法实现时所遭受的侵害强度。经由“轻/中/重”三阶刻度,Ii与Ij在个案中的便呈现出“强、弱、平”三类九种情况:
①Ii:s,Ij:1;②Ii:S, Ij:m;③li:m,Ij:1;
④Ii :1,Ij:s;⑤Ii :m,Ij :s;⑥Ii:1,Ij:m;
⑦Ii:1,1j :1;⑧li:m,Ij:m;⑨li:s,Ij:s。
运用减法公式“WPi, jC=IPiC-IPjC”(简化形式为Wi,j=Ii-Ii)计算原则Pi和Pj在个案C中的权重差,并以数值1、2、3分别代表“轻/中/重”三个刻度,则前述三类九种情况的权重差值分别如下:
①s,l =3-1 =2;②s,m =3-2=1;③m,1 =2-1=1;
④1,s=1-3=-2;⑤m,s =2-3=-1;⑥1,m=1-2=-1;
⑦ 1,1=1-1 =0;⑧m,m =2-2 =0;⑨S''s=3-3=0。
当然,减法运算只是以直观的算术级数表述了“轻/中/重”三种分量刻度,并不足以刻画原则之间“受侵害-侵害”强度的变化率,所以阿列克希进一步探讨了除法运算和“几何级数”刻度值的可行性。几何级数是指以“20、21、22”代表“轻/中/重”三阶刻度值,除法运算就是采取商公式“Wi, j=Ii/Ij ”据此,三类九种情况的权重比值分别如下: