从系统角度出发，书证搜集裁判制度的有效运转也有赖于法官的阐明义务、判决后说理等制度的配合，更与裁判文书体系的重构关系重大。没有一审普通程序的全局联动，书证搜集裁判制度即使在民事程序实践和新的《民事诉讼法》中仓促上阵，效果也会大打折扣。囿于撰文时机，本文的讨论无法参考新《民事诉讼法》立法草案中的其他创新机制，因而仍有很大后续探讨空间。
【作者简介】
曹志勋，单位为北京大学。
【注释】大陆法系也有针对第三人的书证搜集制度，但一般均准用当事人的文书提出义务。考虑到目前最紧迫的是建构更为基础的当事人书证搜集制度，故对第三人的部分暂不探讨。
书证搜集裁判不属于传统的涉及实体权利义务分配的实体性裁判，而属于近年来引起理论界热烈讨论的涉及程序性争议的程序性裁判。我国学界目前对程序性裁判的研究主要集中在所谓狭义的程序性裁判，其中最具系统建构性的当推陈瑞华教授，研讨对象即审查刑事诉讼中公权力诉讼行为合法性的裁判。（参见：陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题. 2版．北京：中国人民大学出版社，2005:314.）本文使用的是相对广义的概念，暂时将与程序事项相关的裁判均归入此类。如后文详述，书证搜集裁判的内容是要求当事人提交相关书证，其效果依据不同具体情形分别发生在不同层面，这种情形与狭义程序性裁判根据行为不完善或瑕疵的严重程度制裁程度不同是类似的。（参见：陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题．2版．北京：中国人民大学出版社，2005: 292 -293. )
2002到2007年2月，全国法院共审结一审商事纠纷案件800余万件，诉讼标的额达16398余亿元。（参见：奚晓明充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障/／奚晓明．民商事审判指导．北京：人民法院出版社，2007:45.）笔者针对湖北武汉中院2006-2010年的数据考察也显示，商事二审案件至少稳定占全部民事二审案件的14％左右（分别是13.5％,14.8％,14.0％,14.0％和13.2％，由主要负责商事二审的民四庭总案件数减去与劳动相关的案件数得出）。
这种思路借鉴于王亚新教授对将中级法院民事一审程序作为我国民事诉讼程序研究的实证素材的论证。（参见：王亚新实践中的民事审判（一）—四个中级法院民事一审程序的运作//王亚新，等．法律程序运作的实证研究．北京：法律出版社，2005 :1 -6.）王教授提出的中级法院民事一审案件“与经济活动的联系更紧密，标的（额）都较大，当事人往往是法人组织，且一般都有律师代理等性质”，也大致适用于本文谈及的普通诉讼案件。
笔者对两种理念型（Idealtyp）的归纳并未试图囊括各国书证搜集裁判所有特征，而只是“择其尤要者”勾勒出基本框架，因此对于其中也有很大意义的秘密保护审查、文书提出协助义务等制度暂不予考察。
作为另种情形，我国台湾地区“
民事诉讼法”第
203条第2项规定了法院可以依职权要求当事人提交书证，但是仅限于“阐明或确定诉讼关系”的情况下。德国类似规定见2001年《民事诉讼改革法》后的第142条。
参见：德国《
民事诉讼法》第
421条，日本《
民事诉讼法》第
221条第1款和我国台湾地区“
民事诉讼法”第
342条第1款。
参见：德国《
民事诉讼法》第
424至
426条。
参见：德国《
民事诉讼法》第
423条和第
142条第1款。
参见：日本《
民事诉讼法》第
220条。
为了防止一般性条款将前几种规定架空，学理上认为主张方对除外事由承担证明责任（虽然证明标准可能仅为优势证据）。（参见：高桥宏志．重点讲义
民事诉讼法．张卫平，许可，译北京：法律出版社，2007:133.）但有来自普通法系的声音则表示，这条规定实际上表明日本法在此放弃了其原有的德国法传统。参见：John A. Jolowicz. On the Comparison of Procedures//James A. R.Nafziger and Symeon C. Symeonides. Law and Justice in a Multistate World：Essays in Honor of Arthur T. von Mehren. Ardsley, New York:Transnational Publishers, 2002:723-724.
参见：我国台湾地区“
民事诉讼法”第
344条。
占善刚教授将其分为列举主义和概括主义，并在文书范围的解释上主张我国应在常规案件中限定在列举事项，而在现代型诉讼中以尊重比例原则为前提，审慎地扩大解释。（参见：占善刚．论民事诉讼中的当事人之文书提出义务．求索，2008,(3):155.）
Fed. R. Civ. P. 26(a) (1)(A).
Fed. R. Civ. P. 34(b) (1)．
Fed. R. Civ. P. 26(b)(1)．由此可见，大陆法系所搜集的多指向一般作为定案根据的书证，而由于不考虑可采性，美国则将寻找证据的线索涵括在内。
Fed. R. Civ. P. 26(a)（1）(A)(B)＆34(a)（1）．
Fed. R. Civ. P. 26 (b) (1)．
国内较先提出如是划分的当推汤维建教授。（参见：汤维建．两大法系民事诉讼制度比较研究—以美、德为中心//陈光中．诉讼法论丛：第1卷．北京：法律出版社，1999:396.）
Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(i).
Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(iii)(v)(vi)．在美国，立法上统一规定了拒不提出书证和拒不履行其他证据开示命令的法律后果。
133 F. R. D. 166, 169 (D. Colo. 1990).
该标准出自：Telectron, Inc. v. Overhead Door Corporation,116 F. R. D. 107, 131(1987)．该案法官将其视为对“善意遵守证据开示规则的需要和保护当事人在完整、公平裁判中的
宪法及政策利益”的平衡。
参见：我国台湾地区“
民事诉讼法”第
349条第1款。
参见：日本《
民事诉讼法》第
225条第1款。
Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(ii).
Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(iv).
Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(vii).
Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(C)．
比如，2002年《证据规定》已将法官依职权调取证据压缩到相当狭窄的范围，在实践中更是日渐式微。
大作甚多，本文暂不一一列举。
虽然司法解释对规则细化做了相当努力，但是无论是否属于明确列举的情形，在当事人本人诉讼的收集能力和兜底条款的范围认定上仍然可能存在申请取证困难，而且不同法院的认识差异也普遍存在。（参见：李浩．论民事诉讼当事人的申请调查取证权.法学家，2010,(3):122）
与此并行，也有法官主张从程序的规范化和透明化入手解决证据搜集问题，可谓双管齐下。（参见：徐子良．法院查证权的重新审视和定位．法学，2008,(3):145-153.）
行政法学界在面对类似问题时也有学者采取了类似思路。针对我国行政自由裁量权的实际问题，王锡锌教授提出了规则命令、原则指导、程序竞争、监督审查四种控制模式，并结合四者试图采取综合控制，将自由裁量的行使引向“理性化”。（参见：王锡锌．行政自由裁量权控制的四个模型—兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择//北大法律评论：第10辑．北京：北京大学出版社，2009，(2):311-328.）
参见：日本《
民事诉讼法》第
220条第4项。
甚至，对于内部请示书是否属于被排除提出义务的专用文书的问题引发了理论界的重大争议，最后只好由立法者出面平息。（参见：高桥宏志．重点讲义
民事诉讼法．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007:142-152.）
调查令制度起源于上海，上海高院专门制定了《上海法院调查令实施规则《试行》,2007年《
最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中也鼓励了相关法院授权当事人的代理律师进行调查取证的探索。
当然，本条的射程不限于书证，还包括其他证据种类。本文囿于主题，仅讨论其适用书证的状况。
笔者初步认为，如果当事人主张自己不持有相关书证，有必要进行自由证明，向法官表明这种可能性的存在。
日本通说也认为，在判定是否失权时，当事人本人的法律知识程度也应当成为一个考量因素。（参见：新堂幸司．新
民事诉讼法．林剑锋，译．北京：法律出版社，2008:326.）
雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案，（2006）民三终字第1号。
中国人寿保险公司成都分公司诉华隆公司等证券侵权纠纷案，（2004）民二终字第137号。
黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案，参见：最高人民法院公报. 2006, (2) :41-43.
笔者在此并不完全否定以即决判决为代表的制度在案件分流意义上的可能贡献，而只是限缩地强调此种严重限制、剥夺当事人程序保障权利的制度，目前仍不宜成为制裁文书不提出行为的法律效果，特别在我国民事诉讼法的大陆法系传统之下更是如此。同时，也要注意到即决判决在美国亦面对很大争议，see Suja A.Thomas, Why Summary Judgment Is Unconstitutional, 93 Va. L. Rev.139 (2007)。另外，关于即决判决在我国的不可行性的分析．（参见：李明诗．美国民事诉讼案件的早期终结—以即决判决为中心//华中法律评论：第2辑武汉：华中科技大学出版社，2008,(1):107-108.）
关于摸索证明与证据搜集的关系的讨论，参见：沈冠伶，等摸索证明与事证搜集开示之协力［G］//
民事诉讼法之研讨（十四）．台北：三民书局，2007：143-215.
实践中，法官有时会考量证据搜集中的司法效率与当事人利益保护的关系问题，比如在国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案中，法院即据此拒绝了当事人调取影院票房收入的申请。（参见：(2001)民三终字第3号．最高人民法院公报.2004,(5):14-23.）
