三、分层互动:书证搜集裁判的效果体系
如果拒绝履行书证搜集裁判所规定的内容,即不提出裁判所涉及的书证,自当承担相应的法律后果。在理论上,各国学界一般有证明责任倒置、证据评价、证明标准降低等多种学说{5},同时也有学者关注了妨碍行为的可归责性、证据价值等因素,并主张对案件进行类型化处理{6}。在此基础上,下文将根据当事人主义在实体法、证据法和程序法上三个层次的划分[19]并进一步将辩论主义展开为事实和证据方面,结合其不同功能分析展开拒绝提出证据的效果分层体系。
(一)四层构造体系
裁判效果的第一个层次限于证据层面,即将书证内容视为真实。德国法就停留在这一层面,根据德国《民事诉讼法》第426条和第427条规定,相对人如果拒不提出文书或者经询问被法官认定确实占有所涉文书,将可能产生两种效果:要么文书复本被视为正本(证据能力),要么主张方关于文书性质及内容的主张被认为获得心证(自由心证)。通说认为该项规定为自由心证的内容,一般在结果认定上对主张方较为有利{3}23。另外,在日本、美国和我国台湾地区,这种类型也都是效果体系中的基础类型。
其次是事实层面,即视待证事实为真实。这又可以细分为三个子类。其一是日本模式。经过1996年的修正后日本《民事诉讼法》第224条第3款规定,法官在主张方表明文书内容和以其他证据证明待证事实“显着困难”两个要件被满足的情况下,有权将待证事实本身拟制为真。易言之,只有法官认为在事实认定上“无药可抓”且实体保护主张方“天经地义”时本条才能适用,使法官的裁量权在立法上受到了相当严格的限制。其二是我国台湾地区模式。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第345条第1款规定,法官拟制事实为真的裁量权并没有额外限制(“审酌情形”即可)。但是,在解释论上,学者们还是倾向于严格解释{3}40并考虑更多的因素,如申请的对象和内容,待证事实的证明难度,持有人的特殊情况,期待提出的可能性以及文书对诉讼的重要性等{7}。其三是美国模式。美国也有指示陪审团作不利事实推定(directing as estab-lished)的制度设计,[20]在独立裁判事实问题的陪审团审判中,也可以达到将事实至少推定为真的效果。
再次是请求层面,此时将最为严厉地直接触发诉讼程序终结的后果。在美国,法官在综合考虑相对方的主观归责要件和对主张方的损害程度之后{6}230,有权发布进一步命令,采取包括驳回起诉(striking pleading)、即决判决(summary judgment)、不应诉判决(default judgment)等手段惩罚当事人不遵守证据开示命令的行为{8}。[21]比如,在ComputerAssociate International v. American Fundware案[22]中,被告在被送达起诉状后仍然不断更新涉及侵权软件的源代码,导致原告无法证明被告侵犯知识产权。法官认为被告的恶意行为是原告严重受害的原因,由于没有其他手段足以惩罚和预防(punishand deter)类似行为,[23]应当直接通过不应诉判决认定被告侵权成立。
最后在程序层面上,各国立法参照例中还有其他程序性裁判也试图达到类似效果。除了立法上针对第三人但逻辑上也可以针对相对人的强制执行标的物[24]和课以罚款[25]措施外,还包括排除相对方提供的证据(exclusion of evidence)(对满足了证明责任的本证方而言,如果拒绝提出被认为足以将事实认定推回到真伪不明状态的文书,法官可以裁定排除其原本提出的有证明力的证据;对反证方而言,如果拒绝提出被认为足以使法官获得事实存在心证的文书,法官裁定排除其提出的反证)、[26]诉讼中止(staying further proceedings)(以便等待相对方提出文书再进行诉讼,避免对主张方造成进一步损害)、[27]作为藐视法庭罪追究责任(目前专属于普通法系)、[28]以及责令相对方负担费用(以便补偿主张方和遏制相对人违法行为)。[29]
(二)体系内部互动
如前所述,当一方当事人拒绝提出涉案证据时,法官有权考量其(不)作为行为的主观恶性、所涉法益大小以及对程序的影响,相应做出发挥证据、事实、请求或其他程序层面效果的书证搜集裁判。其中,效果体系的前三个层面分别对应诉讼的证明手段、事实依据和权利主张/抗辩,随着后者对于程序进程意义的愈发重大,前者对诉讼活动的干预程度也就逐渐增强。当然必须承认,如果关注实务上的差别,各层面的做法可能并没有司法技术上对效果强弱的区分那样径渭分明。比如至少在效果上,解决事实真伪的事实层面与早期终结诉讼的请求层面的差别并不明显{9}:由于待证事实情况复杂,一旦法官认定了相对方的过错和因果关系,侵权行为基本上已经得到证明,此时在判决实际结果上与直接判其败诉并无两样。