书证搜集裁判：模式比较与本土改造
曹志勋
【摘要】引入两大法系共通的书证搜集裁判，有利于解决我国当事人提交书证能力不足的现实问题。在裁判模式上，大陆法系和美国在基本问题上达成共识，其书证搜集裁判的适用范围大致相似，并且裁判本身都在解决纠纷过程中发挥决定作用。在裁判效果上，妨碍书证搜集的一方应当在不同情况下分别于证据、事实、请求和程序层面承担不利后果。从现有制度出发，法院依申请取证制度应当引入比较法上书证类型的共识并且区分法官的裁判义务事项和自由裁量事项，同时从条件和过程两方面控制法官的裁量权，强调以裁判的形式加以保障。我国《证据规定》第75条正是书证搜集裁判的现行法基础，有必要重塑和细化其规范要件，并且建构层次清晰的裁判效果体系。
【关键词】书证搜集裁判；文书提出命令；证据开示；申请取证；证明妨碍；《
民事诉讼法》修改
【全文】
一、引言
证据制度一直是司法改革的热点，也是此次《民事诉讼法》修改的重点领域。特别是在当事人承担举证的法定负担、不得不积极主动收集散落各处的证据材料以满足法官对要件事实证明的要求时，证据持有与主观证明责任的承担相分离（“证据偏在”{1}的矛盾更加凸显：如果掌握关键证据的当事人拒绝分享证据信息，应当证明要件事实存在的对方当事人必将无法举证并因此承担败诉后果；同时，囿于辩论主义的约束，法庭也将无法获得充分的裁判依据，这将对司法发现真相和解决纠纷的功能直接产生负面影响。这一矛盾重点体现在一般情况下证明作用直接、证明载体相对稳定、同时争议频发的书证上{2}。目前，我国现行法主要通过法院依职权或依申请取证制度加以应对。但是，这项制度的具体标准相对抽象，在赋予法官过大的自由裁量权以致减损当事人取证权的同时，也使当事人主义下的自己责任机制丧失司法正当性。
事实上，由于证据在当事人间的物理分布不可能与请求权构成要件完全对应，搜集书证时的信息不对称（information asymmetry）问题是非常普遍的。为了解决这个问题，两大法系国家和地区在制度和实践中都试图以民事裁判为载体，引入了某种针对书证的证据收集手段（大陆法系的文书提出命令[1]和美国法证据开示程序中的裁定）。在不违背居中裁判底线的前提下，各国法官均会在一定条件和程序下发出书证搜集裁判，为一方的证据攻坚战提供助力。近年来，学界对相关制度问题已有较多讨论，对于比较法的相关知识已经有了较为丰富的论述，但是在诉讼理论的角度上仍有所不足。本文试图在概要厘清各典型模式内容的基础上，从功能意义上提取各种制度间的公因式，对深化裁判理论[2]和解决取证难等实践问题提供有益指引。
值得补充说明的是本文的研究场域。本文主要将书证搜集裁判置于较为正式的普通诉讼的语境下，并以商事诉讼为代表。从司法统计上看，商事诉讼在目前法院审判负担中占有相当大的比重，[3]而且能够代表一类当事人诉讼能力大致相当、更强调个人责任、一般争议数额较大、纠纷对专业化处置的需求比较强烈的诉讼，因此也更接近比较法制度本来处理的对象。[4]特别是，在整体司法改革方向微调、但前期成果已经得到广泛认同和保留的当下，处于繁简分流光谱中正式性一端的这类案件仍构成了司法改革的主要对象。同理，本文在程序分类视角上所做的尝试性研究，也服务于民事司法权优化配置新模式的建构。
二、提取公因：书证搜集裁判的模式选择
总体而言，各国书证搜集裁判在制度、理念以及功能上相同远多于相异。无论是大陆法系还是美国制度，都大致体现了在权力／权利的配置与行使以及书证类型上的基本共识，摒除表面的差异，两大法系对于书证搜集裁判的应用大致相似。
（一）大陆模式[5]
书证搜集裁判在大陆法系体现为文书提出命令，即法官依一方当事人（主张方）的申请，[6]发布要求持有书证的另一方当事人（相对方）提出该书证的命令。就德国、日本和我国台湾地区来看，大陆法系普遍赋予当事人此项申请权，[7]并以相似的条件控制和过程控制维持权利的合理边界。以德国为例，在条件上，一旦双方对于一方是否应当提交书证产生争议，主张方应当陈述所申请的书证及其内容、文书的证明对象（要证事实）、文书的证据能力和证明力（证明必要）、书证持有人以及相对人负有提出义务的理由{3}。[8]在过程上，法官需要在综合判断后就相对方义务是否存在的争议做出判定，如果法官支持主张方，应当以裁判的形式发布文书提出命令。此时，相对方提出书证的义务与主张方的权利就此产生，并且随后经由一般的诉讼进程得以实现。因此，大陆法系整体呈现“裁判解纷一具体赋权一搜集书证”的进路。
