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书证搜集裁判:模式比较与本土改造

  

  上述设想的实现,需要通过裁判的形式来保障。隐藏在两大法系都以裁判为载体的现象背后,是裁判在司法运作中的预设功能与作用。多数司法行为可能影响当事人之间的诉讼结果,为了获致利害相关人的信任,裁判者必须表明其行为遵守程序性规范,满足立法预设的条件,一般理性的法官在类似情况下也会采取相同的司法行为。为了将这些信息以书面的方式表达,形式上符合常例、实质上说理精当的裁判无疑是最好的选择(信息获取)。而且,面对双方的争议,通过剥离具体生活事实和价值判断的司法技术、实现定分止争的功能的职责也必然落在裁判肩上(纠纷解决)。进而,在民事程序上的各种书面材料中,只有依法形成的裁判才有可能获得复审机会,也有可能进入不限于《民事诉讼法》第179条第I款第5项的审判监督的视野(程序救济)。最后,只有裁判才能借由指导性案例的快车道,迅速稳健地促进更完善规则的形成(法律发展)。可惜在我国实践中绝非个案的是,虽然卷宗中有当事人申请调取证据的文状,但是在任何裁判中(无论是中间的还是终局的)都觅不得只言片语的回应。没有强制要求的裁判,上述功能根本无从实现,辩论主义下当事人对于事实发现的自我责任也成为无本之木。


  

  事实上,相较滞后的立法,司法实践早就走在了前头。针对当事人取证难的诸多问题,各地已经尝试了很多有创造力的方案,其中就以上海地区出现的证据搜集调查令制度[37]为代表。相比大陆模式中的文书提出命令制度,调查令主要就是缺少书证搜集裁判的形式要件,在没有立法授权的现状下只能以司法命令的面目示人。而且,调查令的实践从一个侧面印证了书证搜集裁判发挥功效的可能性。最初由于立法上的限制,调查令的运行效果并不容乐观,但是经过一段时间的熟悉、习惯和认可,这种状况现在已经大大改善了{17}。实践先行,立法也应当相机而动。


  

  (二)效果:以《证据规定》第75条为中心


  

  《证据规定》第75条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。学界有力说认为,这即是我国法上的证明妨碍规则{5}151{8}122{18}。笔者认为,本条规定的其实恰恰是不履行书证搜集裁判的后果,[38]从书证搜集裁判的比较经验及司法实务来看也有必要加以完善。


  

  最先需要明确的是本条针对的对象。笔者认为,本条规定的主要是书证搜集裁判的效果,而不是一般性的证明妨碍规则。其一,就民事诉讼法学理而言,证明妨碍可分为两种情形,即消极的不提供证据和表现为故意毁灭、隐匿或妨碍使用证据的积极的一般妨碍{19}。本条只与当事人消极的不协助调查行为有关,正属于前者{20};而后者中证明妨碍的范围很广,妨碍书证提出的效果是其中的一部分,还包括证人、勘验、鉴定等内容,对应我国《民事诉讼法》第102条第1款第1项规定的“妨害民事诉讼的强制措施”的范围。从概念的准确性来看,将之视为书证搜集裁判的效果更为恰当。其二,就立法示例而言,本条不同于我国台湾地区《民事诉讼法》第282条的一般性证明妨碍规定,而类似于该法第345条第1款的关于文书提出证明妨碍的特别规定{21},或者德国《民事诉讼法》第427条和日本《民事诉讼法》第224条关于文书提出命令效果的表述。其三,就具体规则而言,与证明妨碍相比,本条也更接近书证搜集裁判的效果。比如,大陆法系文书提出命令/书证搜集裁判的法律后果只发生在诉讼中。由于当事人只有在诉讼进行中才有权申请法院裁判,在诉讼系属成就之前,当事人不可能因为文书提出命令而遭受不利后果。再比如,文书提出命令以违反法官裁判且没有合理理由为限,而证明妨碍要求可归责性(过错要件甚至故意要件){22}。因此衡量本条构成要件,结论也是唯一的。



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