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书证搜集裁判:模式比较与本土改造

  

  同时,各层面之间也是相辅相成的。一定类型设置对应着一定功能考量,而一种功能的满足却可能导致其他消极影响,实际上单一层面的举措都无法解决全部的问题。证据层面的主要目的是“回复”,即补偿主张方因相对方不法行为造成的不利益,但同时也会导致文书内容空洞、证明力的降低甚至鼓励当事人拒绝提出证据{10};事实层面的主要功能是“预防”或“惩罚”,虽然能使让心存侥幸的相对方承担比实际提出文书更大的风险,但也可能导致主张方因他方违法行为获利、有违真实发现以及倾斜实质正义天平,并进而由证据搜集领域僭越至对自由心证主义的动摇;请求层面的功能兼具两者,一方面补偿主张方程序上的损害,另一方面预防并惩罚相对方的严重违法行为,但是否过于严厉并适合多数案件,更是不无疑问;至于其他程序性裁判,多基于具体个案情况灵活发挥,在制度框架中虽不占核心地位,但也有其在特殊情况下的功效。


  

  四、本土路径:关注裁判技术的修法方向


  

  相较考察不同模式确立的背景和原因,笔者更关心在我国语境下的具体司法技术问题,特别是在当下《民事诉讼法》修改如火如荼之际,后者的意义更为重大深远。考虑到我国一贯的法律传统、与现行法律体系的衔接与过渡、当事人对于诉讼整体成本的容忍力以及社会对法官的信赖程度,保持大陆法系的传统无疑是最好的选择。


  

  (一)模式:以法官依申请取证制度为基础


  

  在作为超职权主义“罪证”之一、几乎没有制约的法官依职权调取证据制度逐步退出历史舞台之后,[30]证据偏在结构下的书证搜集主要依靠当事人诉权和自我决定基础上的法官依申请调取证据制度。目前,我国现行法逐步完善了对其中“确因客观原因不能自行收集的其他材料”的解释{1},学者专门探讨了证据收集或调查制度的框架和具体问题,[31]《民事诉讼法典专家修改稿》第144条也明确建议法院有依申请要求书证持有人提交书证的职权{12}。显然,法律共同体早已意识到这些问题的重要性,并试图在立法和司法解释上予以解决。


  

  但是,现有制度面临的困境与不足也是显而易见的。虽然相关规定希望克服超职权主义的不当影响,但是其规则设计并未对所谓“客观原因”做出进一步的细化解释,[32]因而难以抑制实践中可能出现的两种情形:一种是法官在案外因素介入时随意通过扩大解释,向一方当事人不当倾斜并扩大调查范围;另一种是法官在案件过载压力或其他因素影响下,恣意拒绝确有协助搜集必要的案件(比如日益复杂的商事交易)中当事人的举证申请{13}。因此,为了发现真相并维护实体正义,类型化书证搜集制度并控制法官的自由裁量权,实属证据制度改革的重点之一{14}{15}。[33]


  

  那么,我国应采取何种进路加强当事人搜集书证能力呢?从功能视角出发,单纯引入外国法上的文书提出命令或证据开示制度并非本文的研究目的,关键在于通过对现有制度框架尽可能少的变动来实现类似功能。于是,考虑到前述比较法共识和我国的制度基础,笔者认为问题可以转化为:如何将现行法缺失的书证类型共识嵌入既有的依申请调取证据制度,进一步明确法官自由裁量权的控制方式,特别以裁判形式加以程序保障。


  

  因此,解决问题的第一步即引入上述书证类型共识,并区分法官的裁判义务事项和自由裁量事项。在书证类型共识中,“相对方在诉讼程序中曾经引用的”体现了平等武装的理念,“主张方有交付或阅览的实体请求权的”保障了私法权利的实现,“为主张方的利益而作的”兼顾了前两种价值,“商业帐簿”对于商事诉讼中证明双方的商事交易也具有重要的意义,都有必要作为立法上的固定类型,为法官审查当事人的取证申请提供更具体的指引。同时观察比较法可见,上述四种类型都属于“无特别理由就应当提出”(裁判义务事项),而我国目前的实践则是法官“基于特别理由(客观原因)才批准”(自由裁量事项)。只有扭转这种对依申请调取证据的限缩理解,取消上述四种类型证据下的法官自由裁量权,才有可能使以上类型真正发挥功效。


  

  进而,为了避免自由裁量权的滥用,引入相应的制约机制是下一步的任务。借鉴前述比较法经验首先可以发现,考虑到我国近期将主要通过民事程序法解决书证搜集的问题,德国通过案例解释实体法的进路并不适合我们。笔者认为,从民事程序法的一般理论出发,限制自由裁量权也应当并重条件控制和过程控制两种手段。在条件控制中,结合除外条款(日本模式)和价值考量具体化(我国台湾地区模式)的综合方法[34]更具有生命力。日本模式通过除外条款规定了不适于提出的文书类型,分为保密特权、公务特权、专用文书以及有关刑事诉讼的文书,[35]在商事诉讼中更细分出公司内部报告、人事安排或财务状况记录、特定的会议记录等子类{16},[36]这种相对严格的列举主义正是解决我们在缺乏法治精神的无奈中控制裁量权的良方。同时,对那些处于条文表述的语义边缘的情形,我国台湾地区《民事诉讼法》提供的范本提示我们明示解释论上的价值衡量更有利于制度预设功能对法律解释的指引作用。特别考虑到我国民事程序法不大重视理由书的撰写和发布(这在各法治相对昌明的法域恰恰广为重视),这样的价值开示无异将引导法官的说理,更有可能缓和当事人对司法的质疑。在过程控制中,要求法官对准许或者拒绝书证提出的裁判说理,在指导性案例的发布中关注类似程序规范的形成,更可能促进漏洞填补、司法统一甚至法律发展的法律自治。



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