同时，条文本身给法官的自由裁量权过于宽松，其规范要件有待重塑和细化。首先，“正当理由”的除外要件言之不确。由于这与前述模式论中的“客观原因”所面临的是同类问题，因此笔者也主张采取结合除外条款和价值考量具体化的综合条件控制：在前者，主要考虑免证特权、当事人未占有证据[39]等；在后者则有必要考虑公正、效率以及必要的利益权衡。而且，相关价值在不同类型诉讼中的位阶并不相同：在商事诉讼中，要特别关注商人的形式平等性及其较强的诉讼对抗能力，总体上采取对“正当理由”进行限缩解释的态度；而在普通民事案件中，由于不能期待一般当事人会聘请专业律师或者自身即掌握足够的诉讼技能，对“正当理由”的解释应当较为宽泛。[40]其次，“证据不提出”的行为要件语之不详。法条并未明言该条针对的证据不提出要件应当发生在法官命令后还是当事人要求后，更没有规定相应的程序保障，完全是一片空白{18}151。再次，“无法证明或者证明困难”的后果要件付之阙如。如前所述，涉争证据本身应当具有证明利益（证明必要），但是由于相对方的行为无法发挥原有的证明价值，因而有得到救济的正当性。如果不规定如上的后果要件，很可能不当地扩大证据提出的范围并使诉讼过程偏离正义的轨道。最后也是最重要的是，裁判的效果要件更有必要做明确规定。条文所指的“可以推定该主张成立”当中的“主张”的具体含义为何？由于前述“主张”的含义是“关于证据的内容是不利于证据持有人的主张成立”因而无法被“推定成立”，理论上自恰的解释就出现了两种：一解为文书所记载的内容主张，另一解可为文书的待证事实主张。易言之，对本条中“主张”的解释可能包含了前文区分的证据层面和事实层面两种情形。在实务中，判例倾向于“认定书证内容为真实”的证据层面：侵权纠纷中，由于相对方各当事人要么提供的财务资料不完整要么根本拒绝提供材料，法官认定了主张方提出的损害赔偿数额，[41]或者法官在认定相对方持有经案外人签字的《撤销指定交易申请表》“客户联”后，推定该书证上载有主张方所主张的“617”字样；[42]合同纠纷中，法官基于相对方房产公司单方持有《业主人住验收单》而拒不提出，推定主张方关于收房时已对窗外有钢梁一事提出书面异议的主张成立。[43]但是如前所述，单纯证据层面的解释思路无法对妨碍证明者施以大于其潜在获利的惩罚，更不可能达到威慑警示的目的。特别是，在本证方无旁证可举、又不能详细描述文书内容的情况下，出于对实体正义和客观真相的孜孜追求，我国法官应当在对待定事实形成自由心证时握有“视待证事实为真实”的杀手锏。因此，应当通过立法明确这种可以纳人裁判技术的但书规范，为法官的价值判断留下法教义学上的合理空间。

　　从前述比较法评述出发，不同强度的裁判效果体系也是我们应当追求的。如前所述，理论上无论是试图“回复”的证据层面，“预防”或“惩罚”的事实层面还是在效果上与直接判决败诉无异的请求层面制裁，任何单一的选择都面临一定的功能缺陷。我国当前的立法规定相对简单，对不提出证据行为的规制主要包括妨害民事诉讼的强制措施和证据法上的推定效果两种，其中前者的要件为“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，后者如前所述限于“认定书证内容为真实”效果。可见，我国目前的制度略显简单，更无法达到规制当事人举证行为的预期效果。笔者认为，除了在解释论上明确证据层面效果并辅以高度限定的事实层面效果之外，强制执行书证的物理载体、证据排除、诉讼费用转移（cost shifting）等配套程序举措也值得考虑。至于是否在我国引入极端情况下直接终结诉讼程序的进路，由于怀疑其实效并考虑到一系列诉讼体制和模式困难，笔者暂持否定态度[44]。

　　五、结语

　　总而言之，加强书证搜集制度并解决大量诉讼中证据分布与证明责任分配不对称的情形，在理论上是维持辩论主义所必需的制度保障，在立法上也呼唤对可能持有证据的一方课以提出书证的义务，并对其拒绝提出的行为施加消极效果。各国的立法举措和司法实践给我们大量可资参考的信息，但是我们必须尽可能站在既有制度的基础上，让域外经验融合到本土司法传统之中，而不是相反。

　　这种相对类型化的书证搜集裁判设想，在增加了法官批准依申请调取证据的几率之外，也可能带来对效率受损的担忧。比如，证据开示程序最经常被提及的一个重大缺陷就是过于耗时费力，大量文书的相互传递也造成了巨大的社会资源浪费。但笔者认为，书证搜集裁判制度并不会带来上述问题。在大陆法系证明理论下，具有证明必要且需要搜集书证的范围十分有限，而且我国实务中法官很难容忍或放任所谓摸索证明（Ausforschungsbeweis）或钓鱼取证（fishing expedition）[45]的行为，这种对效率影响的担忧很难成为现实问题。[46]