对于这种利用意思必要说，批评意见提出，出于毁弃的目的夺取了财物，其后却没有毁弃，而是丢弃或者取得该财物的，就会不具有可罚性，这并不妥当。[62]但是，出于毁弃或者隐匿的目的夺取了占有之后，若丢弃了该物，就成立（因隐匿而构成的）毁弃罪；若转而利用该物的，则成立侵占遗失物等罪。不具有可罚性的行为，限于那种虽然丢弃了，但尚未达到隐匿的程度，而是很容易被发现的情形，因此没有必要将这种情形也纳入处罚对象。
前面谈到，利用的意思属于非法取得的意思的内容之一，上述利用意思必要说将其理解为是一种责任加重要素。对此，也有批判意见提出，这样就无法解释，与盗窃罪同属于取得罪的侵占遗失物等罪的法定刑，为什么会轻于毁弃罪的法定刑。[63]关于这一点，可以这样解释：在侵占遗失物等罪中，并不存在占有侵害（而现行刑法将占有侵害评价为性质严重的犯罪），因而其违法性程度相对要轻；侵占遗失物等罪具有”诱惑性“，是一种更容易诱惑人实施的犯罪，因而其责任也相对要轻。
【作者简介】
山口厚，单位为东京大学。王昭武，单位为苏州大学。
【参考文献】[1]这里对财物含义的理解，也同样适用于日本《
刑法》有关财产犯罪的其他规定中的财物或物。
[2]日本《
刑法》第
245条的规定适用或准用于财产犯中的转移罪，即抢劫罪、诈骗罪、恐吓罪等（日本《
刑法》第
251条）；但不能准用于非转移罪，即侵占罪、毁弃罪等（就不能准用的犯罪而言，
刑法规定其客体为“物”）。
[3]参见[日]团藤重光：《
刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第548页
[4]参见[日]大塚仁：《
刑法概说[各论]》，日本有斐阁2005年版，第172页
[5]参见[日]山口厚：《
刑法中财物的含义》，载阿部纯二等编：《
刑法基本讲座》（第5卷），日本法学书院1993年版，第28页以下。
[6]参见[日]平野龙一：《
刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第200页；[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第179页；[日]曾根威彦：《
刑法各论》，日本弘文堂2008年版，第106页。
[7]参见[日]平野龙一：《
刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第202页；［日］大塚仁：《
刑法概说[各论]》，日本有斐阁2005年版，第175页；[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版；第180页；[日]中森喜彦：《
刑法各论》，日本有斐阁1996年版，第123页。
[8]参见[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第162页。
[9]因此，对它们的保护就属于立法论的课题。
[10]町野教授持反对说，认为这属于人格权的对象物，而并非财物，但若被加工，丧失了同一性之时，则有可能成为财物（参见[日]町野朔：《犯罪各论的现在》，日本有斐阁1996年版，第113页）。
[11]例如，最判昭和26年[1951年]3月15日刑集5卷4号第512页（农田里的马铃薯）、最判昭和27年[1952年]4月15日裁集刑63号第243页（赛马比赛结束之前的优胜马竞猜彩票）等。
[12]对于伪造的证书、约定辞去公职的合同，就有判例以没有价值或者法律上并不存在价值，不能成为财产权的目的物为由，否定具有财物性（大判大正元年[1912年]12月20日刑录18辑第1563页、大判大正13年［1924年］12月19日评论13卷
刑法第420页）。
[13]小偷虽盗得财物，但该财物价值非常低廉的，也可以此为理由，认定该扒窃行为不构成盗窃既遂而止于盗窃未遂。
[14]对于（普通报纸的半张大小的）对开型版面的两张报纸，也有判例以存在使用价值为由而肯定具有财物性（东京高判昭和31年［1956年］5月31日东高刑时报7卷6号第229页）。
[15]参见[日]田中利幸：《财物的概念》，载芝原邦尔编：《
刑法的基本判例》，日本有斐阁1988年版，第122页。
[16]不过，即使毁弃这些回收的货币，想必也难以肯定成立损坏器物罪。
[17]参见[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第201页；[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第134页。
[18]这种趁人不备的抢夺行为（即所谓“抢了就跑”的情形），原则上构成盗窃罪，只有在拖拽反抗的被害人，并夺取财物之时，才成立抢劫罪。参见最决昭和45年[1970年]12月22日
刑法24卷13号第1882页。
[19]对于后一案件，西田教授基于要求处于“可推定存在支配的状态”的立场，对肯定存在占有的判例结论提出了疑问（参见[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第135页）。但至少对“暂时忘记将财物置于何处的情形”而言，所谓“可推定存在支配的状态”，并非占有的认定要件。
[20]参见[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第134页。
[21]然而，对于旅馆借给旅客的浴衣等，旅馆就对此存在占有（旅客若拿走浴衣，并不成立侵占罪，而成立盗窃罪），因此，这里的决定性因素仍在于，按照社会一般观念，物的支配权为谁所有。
[22]不过，诸如在店铺外持有商品这样的情况下，也可肯定下位者存在占有。
[23]另外，向汽车经销店提出试驾汽车，由于经销店并无店员陪同试驾，便乘机开走试驾车辆。对于此案，判例认为，在单独试驾阶段．经销店丧失占有。参见东京地八王子支判平成3年[1991年]8月28日判时768号第249页。
[24]参见[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第205页；［日］前田雅英：《
刑法各论讲义》，日本东京大学出版会2007年版，第211页；等等。
[25]参见[日]中森喜彦：《
刑法各论》，日本有斐阁1996年版，第118页；[日]林干人：《
刑法各论》，日本东京大学出版会2007年版，第189页；[日]田中利幸：《
刑法中“占有”的概念》，载芝原邦尔等编：《
刑法理论的现代性展开[各论]》，日本评论社1996年版，第197页；等等。
[26]参见[日]团藤重光：《
刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第570页；[日]大塚仁：《
刑法概说[各论]》，日本有斐阁2005年版，第190页；等等。
[27]对此，大谷教授认为，出于获取内容物的目的而取得整个封缄物的，侵占是作为盗窃之手段的实行行为，因而侵占为盗窃所吸收，仅成立盗窃罪（参见[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第205页）。
[28]参见[日]团藤重光：《
刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第572页；[日]大塚仁：《
刑法概说[各论]》，日本有斐阁2005年版，第187页；[日]福田平：《全订
刑法各论》，日本有斐阁2002年版，第225页；等等。
[29]参见[日]野村稔：《
刑法中占有的含义》，载阿部纯二等编：《
刑法基本讲座（第5卷）》，日本法学书院1993年版，第80页；[日]前田雅英：《
刑法各论讲义》，日本东京大学出版会2007年版，第214页。
[30]参见[日]平野龙一：《
刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第204页；[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第203页；[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第137页；等等。
[31]不过，判例试图通过解释，对此予以修正乃至扩大。参见有关损坏建筑物罪（日本《
刑法》第
260条）的最决昭和61年[1986年]7月18日刑集40卷5号第438页。
[32]也有教科书从有无财物性这一角度来研究下述诸物，但本文认为，问题不在于有无财物性，而在于是否能认定存在值得
刑法保护的所有权。
[33]赞同判例观点的学者有：[日]平野龙一：《
刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第201页；[日]大塚仁：《
刑法概说[各论]》，日本有斐阁2005年版，第176页；［日］大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第182页；[日]中森喜彦：《
刑法各论》，日本有斐阁1996年版，第107页；[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第132页；[日]林干人：《
刑法各论》，日本东京大学出版会2007年版，第175页；等等。
[34]参见[日]团藤重光：《
刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第363页；[日]前田雅英：《
刑法各论讲义》，日本东京大学出版会2007年版，第500页；等等。
[35]对于属于尸体、遗骨之一部分的金牙，也应作同样的理解。与此观点相反，也有判例肯定属于所有权的对象（大判昭和14年[1939年]3月7日刑集18卷第93页、东京高判昭和27年［1952年］6月3日高刑集5卷6号第938页）。
[36]参见[日]大塚仁：《
刑法概说[各论]》，日本有斐阁2005年版，第176页；[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第183页；[日]町野朔：《犯罪各论的现在》，日本有斐阁1996年版，第106页；[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第132页；等等。
[37]参见[日]中森喜彦：《
刑法各论》，日本有斐阁1996年版，第112页；[日]林干人：《
刑法各论》，日本东京大学出版会2007年版，第158页。
[38]并且，日本《
刑法》第
242条还规定，“虽然是自己的财物，但……基于公务机关的命令由他人看守时”，也视为“他人的财物”。
[39]不过，最近，在判断是否成立诈骗罪时，有关承包合同的解释，最高裁判所作出判决，认可对民事判断的从属性（最判平成13年[2001年]7月19日刑集55卷5号第371页）。
[40]参见[日]平川宗信：《
刑法各论》，日本有斐阁1995年版，第336页；[日]林干人：《
刑法各论》，日本东京大学出版会2007年版，第164页；等等。
[41]参见[日]平野龙一：《
刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第206页。
[42]参见[日]芝原邦尔：《财产犯的保护法益》，载芝原邦尔等编：《
刑法理论的现代性展开[各论]》，日本评论社1996年版，第172页以下；[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第145页；[日]山中敬一：《
刑法各论》，日本成文堂2009年版，第240页。
[43]参见[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第187页；[日]川端博：《
刑法各论讲义》，日本成文堂2007年版，第242页；[日]前田雅英：《
刑法各论讲义》，日本东京大学出版会2007年版，第182页；[日]伊东研祐：《现代社会与
刑法各论》，日本成文堂2002年版，第195页；[日]木村光江：《
刑法》，日本东京大学出版会2002年版第284页；等等。
[44]参见[日]木村光江：《财产犯论的研究》，日本评论社1988年版，第70页以下。
[45]参见[日]山口厚：《问题探究
刑法各论》，日本有斐阁1999年版，第101页以下。
[46]出于论述方便的考虑，采取了这种表述，准确地说，应该是指侵害了所有权的机能（物的利用可能性）。这是因为，即便物被盗走，也并不意味着，便马上丧失了法律上的所有权。
[47]参见[日]前田雅英：《
刑法各论讲义》，日本东京大学出版会2007年版，第185页。
[48]一般而言，若行为人一方存在权利行使这种情况，占有人一方即相应地存在义务的负担，但这种理解也并不是绝对的。这是因为，仅仅是在行为人—占有人这两者之间的关系问题上，考虑了具体案情。
[49]转移占有的行为，不必是“偷偷地”、“悄悄地”进行，即便是公然实施，也可包括在内。
[50]在此情形下，尽管对法条的适用不无疑问，但可成立损坏器物罪（日本《
刑法》第
261条）。
[51]例如，[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第138页。
[52]另外，西田教授认为，商店店员默许顾客拿走商品的，由于不具有非法取得的意思，不构成盗窃罪的间接正犯，至多成立背信罪或者损坏器物罪（参见[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第138页）。想必其旨趣在于，也不成立盗窃罪的不作为的帮助犯。
[53]日本《
刑法》中的“不法领得的意思”大致相当于我国《
刑法》中的“非法占有的目的”，但在日本《
刑法》中，“领得”与“占有”是两个完全不同的概念，为避免混淆，这里分别将其翻译为“取得”、“占有”。—译者注
[54]参见［日］平野龙一：《
刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第207页；[日]藤木英雄：《
刑法讲义各论》，日本弘文堂1976年版，第280页；[日]大谷实：《
刑法讲义各论》，日本成文堂 2009年版，第192页；[日]西田典之：《
刑法各论》，日本弘文堂2009年版．第146页；[日]山中敬一：《
刑法各论》，日本成文堂2009年版，第254页；[日]松宫孝明：《
刑法各论讲义》，日本成文堂2008年版，第199页以下；[日]齐藤丰治：《近年的非法取得的意思论》，载《刑事法学的现实与展开·齐藤诚二先生古稀纪念》，日本信山社2003年版，第429页以下；等等。
[55]参见[日]团藤重光：《
刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第563页；[日]福田平：《全订
刑法各论》，日本有斐阁2002年版，第230页；等等。
[56]参见[日]前田雅英：《
刑法各论讲义》，日本东京大学出版会2007年版，第193页；[日]伊东研祐：《现代社会与
刑法各论》，日本成文堂2002年版，第209页；等等。
[57]参见[日]植松正：《再订
刑法概论Ⅱ各论》，日本劲草书房1975年版，第375页；[日]大塚仁：《
刑法概说[各论]》，日本有斐阁2005年版，第197页；[日]内田文昭：《
刑法各论》，日本青林书院1996年版，第255页；[日]曾根威彦：《
刑法各论》，日本弘文堂2008年版，第121页；[日]川端博：《
刑法各论讲义》，日本成文堂2007年版，第222页以下；[日]佐久间修：《
刑法各论》，日本成文堂2006年版，第174页以下；等等。
[58]不过，深夜出于奸淫女性的目的，擅自骑走他人自行车的，对此，京都地判51年[1976年]12月17日判时847号第112页，否定具有非法取得的意思。在本案中，行为人因被逮捕而未能返还，但本具有返还的意思，且至多打算使用2-3小时左右。
[59]因此，如果暂时性使用的意思，尚处于能否定具有排除意思的程度，即便最终结果是未能返还财物，仍可否定成立盗窃罪。
[60]为了掩盖其他犯罪而制造出盗窃犯罪的现场，拿走了被害人的财物，对此，东京高判平成12年[2000年]5月15日判时1741号第157页认为，行为人并非只是出于毁弃、隐匿的意思，而肯定具有非法取得的意思。应该说，较以前的判例态度，本案对利用的意思作了进一步的扩张解释。
[61]这属于取得财物之占有的意思，无非就是与“窃取”相对应的盗窃罪的故意内容。
[62]参见[日]大塚仁：《
刑法概说[各论]》，日本有斐阁2005年版，第200页。
[63]参见[日]内田文昭：《论围绕非法取得意思的最近的争议》，《法曹时报》第35卷第9号。
