五、占有的取得

　　（一）窃取

　　“窃取”了他人的财物的，成立盗窃罪。这里的窃取，是指违反占有人的意思，将他人所占有的财物，转移至自己或者第三人的占有之下的行为。[49]盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要（占有人丧失占有—转移占有—设定新的占有）。不过，使得财物脱离占有人的占有的（例如，放走他人饲养在鸟笼中的小鸟），由于没有取得对财物的占有，不属于窃取行为，不成立盗窃罪。[50]

　　判例认为，将纯粹用于不正当地获取游戏牌的电子器具即所谓“体感器”装在身上，然后玩翻转式游戏机的行为，超出了正常的游戏方法的范畴，这种方式显然是不被允许的，因此，对于并非因操作体感器而获得的游戏币，也仍然构成盗窃罪（最决平成19年[2007年]4月13日刑集61卷3号第340页）。可以说，这是以“超出了正常的游戏方法的范畴”这一标准，限定性地认定存在违反占有人意思的占有转移。因此，这并不是说，虽然禁止未成人出入，但对于未成年人以正常方式玩游戏而获得的游戏币，构成盗窃罪；也不是说，对于以正常方式玩游戏的共犯所获得的游戏币，也构成盗窃罪（最决平成21年[2009年]6月29日刑集63卷5号第461页）。

　　对于并非是自己取得财物的占有，而是让第三人直接取得占有的情形，与利益罪（日本《刑法》第236条[抢劫罪]第2款、第246条[诈骗罪]第2款、第249条[恐吓罪]第2款）不同，日本《刑法》第235条并无明文规定，尽管存在疑问，但仍应认为包括在内。例如，明明没有处分权，却随意将他人的所有物卖给第三人，并让不知情的买主将财物搬走（这属于利用无故意的他人的间接正犯的案件），对此，判例判定成立盗窃罪（参见最决昭和31年[1956年]7月3日刑集10卷7号第955页）。这种情形，与行为人自己窃取财物，然后交给第三人的情况，在实质上并无不同，因而肯定成立盗窃罪，没有任何问题（行为人不过是省却了财物的二次转移之累）。这里的问题在于，有无后述的非法取得的意思。在上述案件中，行为人免除了交还财物这一债务，通过这一点，就显然能肯定存在非法取得的意思。也有学说主张，应限于可等视于行为人本人取得财物的情形，[51]然而，即便是为了送给第三人而取得他人财物的，仍可成立盗窃罪（也就是，出于让他人得利的目的的，也包括在内）。因此，能够排除在外的情形仅仅是：之所以将占有转移至第三人，那完全是为了让占有人蒙受损失。[52]

　　（二）未遂的成立时点

　　盗窃罪的未遂，也应予以处罚（日本《刑法》第243条）。是否成立盗窃未遂，对于下述两点具有意义：一是由于不处罚盗窃预备，成立未遂，就意味着由此进入了处罚对象的范畴；二是成立盗窃未遂之后，为了逃走而采取暴行或者胁迫的，不再简单地成立盗窃罪与暴行罪或者胁迫罪，按照判例的观点，应构成事后抢劫罪未遂（日本《刑法》第238条、第243条）。如果致人死伤，更会构成抢劫致死伤罪（日本《刑法》第240条），被处以极重的刑罚（在入室盗窃的案件中，就极有可能实际出现第二点所述情形）。

　　具体就入室盗窃而言，即便尚未着手实施转移财物占有的行为，侵入住宅之后，物色财物的行为（最判昭和23年[1948年]4月17日刑集2卷4号第399页），甚至是在为了物色财物而接近衣柜的阶段，即可构成盗窃未遂（大判昭和9年[1934年]10月19日刑集13卷第1473页[构成事后抢劫致人伤害罪]）；另外，夜间侵入电器店之后，在走向放有现金的香烟柜台的阶段，也构成盗窃未遂（最决昭和40年[1965年]3月9日刑集19卷2号第69页[有关事后抢劫罪的案件]）。

　　另外，还有这样的判例：在试图侵入（用于存放财物的）土窖的阶段，即肯定成立盗窃未遂（名古屋高判昭和25年[1950年]11月14日高刑集3卷4号第748页）；在偷窃车内物品的案件中，将螺丝刀插入车门锁孔，试图打开车门的阶段，即成立盗窃未遂（东京地判平成2年[1990年]11月15日判时1373号第144页）。

　　（三）既遂时点

　　行为人或者第三人取得对财物的占有之时，即构成盗窃既遂。是否取得了占有，应综合考量财物的大小、搬出财物的难易程度、占有者对财物的支配程度等因素，然后判断。

　　判例判定下述情形构成盗窃既遂：将店面的袜子揣入怀中（大判大正12年[1923年]4月9日刑集2卷第330页）；在他人经营的浴室内，发现了不知道是谁遗忘的戒指，将戒指藏在浴室内不易被人发现的地方（大判大正12年[1923年]7月3日刑集2卷第624页[在本案中，在实际藏匿戒指之前，对戒指设定实力性支配的阶段，便已肯定成立盗窃既遂]）；行为人在超市将商品装入货篮之后，未经付款而直接走到收银台之外（东京高判平成4年[1992年]10月28日判夕823号第252页[在外表上，与已经付款的一般顾客难以区别，因而最终取得商品的盖然性大大增加]）。另外，将停在广场上的汽车移到马路上，并接好电线，发动了汽车引擎，使之处于随时可以开动的状态之时，即构成既遂（广岛高判昭和45年[1970年]5月28日判夕255号第275页）。不过，在有门禁、围墙、门卫等设施的工厂内，从存放材料的小屋搬出目的物，向工厂厂区之外的方向搬动了170~180米的距离，但尚未达到搬出厂区的程度，对此，判例判定尚不构成盗窃既遂（大阪高判昭和29年[1954年]5月4日高刑集7卷4号第591页）。还有，火车的副驾驶员打算将火车所载货物掀落在预定地点之后，再回头取走，并按照该计划，将货物掀落下来，对此，判例判定构成盗窃既遂（最判昭和24年[1949年]12月22日刑集3卷12号第2070页）。

　　六、非法取得的意思

　　（一）概述

　　判例、通说认为，要成立盗窃罪，作为其主观要件，除了必须对窃取他人的财物存在认识（这就是盗窃罪中，作为对客观构成要件该当事实之认识的故意）之外，还必须具有非法取得的意思。[“]也就是说，在实施窃取他人财物的行为之时，除了故意之外，作为特别的主观要件，还要求另外具有非法取得的意思。但是，有关非法取得的意思的内容，学界尚存争议，甚至还有学说主张无需此要件。值得注意的是，非法取得的意思，属于事关整个取得罪的问题，而不限于盗窃罪。

　　下面，就是否需要存在非法取得的意思及其内容展开探讨。这里的观点也同样适用于其他取得罪。

　　（二）判例与学说的动向

　　1.判例

　　作为盗窃罪的主观成立要件，判例要求存在非法取得的意思，认为其内容是”排除权利人，将他人之物作为自己的所有物，并按照该物之经济用途进行利用、处分的意思“（参见大判大正4年[1915年]5月21日刑录21辑第663页[教育敕语事件]、最判昭和26年[1951年]7月13日刑集5卷8号第4137页）。出于毁弃或隐匿的意思的，否定存在非法取得的意思（大判大正4年[1915年]5月21日刑录21辑第663页[教育敕语事件]）。而且，仅仅是为了暂时性使用，而将财物转移至自己持有的，不构成盗窃罪（大判大正9年[1920年]2月4日刑录26辑第26页）；不过，在产生了用后随手扔掉的意思（不返还的意思）之时，则应认定具有非法取得的意思，例如，抢劫犯为了逃走，出于乘后扔掉的意思夺取他人船只的占有的，就存在非法取得的意思，成立盗窃罪（最判昭和26年[1951年]7月13日刑集5卷8号第4137页）。

　　由此可见，判例认为，非法取得的意思，由以下两个要件构成：其一，排除权利人，将他人之物作为自己的所有物（与自己的所有物一样）处置的意思（排除意思）；其二，将他人之物，按照其经济性用途进行利用或者处分的意思（利用意思）。具体而言，根据排除意思这一要件，可区分不具有可罚性的暂时性使用（使用盗窃）与具有可罚性的盗窃；根据利用意思这一要件，又可将毁弃罪与盗窃罪区别开来。

　　2.学说

　　学说一般也坚持以非法取得的意思作为盗窃罪的主观成立要件，但具体分为以下几种不同观点：（1）支持判例观点，要求具有排除意思与利用意思；[54]（2）仅要求具有排除意思；[55] （3）仅要求具有利用意思；[56]除此之外，认为只要对占有侵害存在认识即可的不要说也得到了强有力的主张，也就是，（4）无需具有非法取得的意思。[57]