5.因原占有者丧失占有,占有转归他人(支配该领域者)的情形
正如旅客放在旅店客房内的所有物,仍能肯定旅客本人对此存在占有情形,[21]即使是在其他人所支配、管理的领域,所有人的占有仍然存续,但若所有人失去了对该物的占有,占有便转移至该领域的支配者。为此,例如,对于旅客遗忘在旅馆的卫生间或者更衣间的钱包,旅馆业主对此存在占有(大判大正8年[1919年]4月4日刑录25辑第382页、札幌高判昭和28年[1953年]5月7日判特32号第26页);对于高尔夫爱好者打完球之后遗弃在高尔夫球场的“弃球”,高尔夫球场管理者对此存在占有(最决昭和62年[1987年]4月10日刑集41卷3号第221页)。但是,对于旅客遗忘在列车内的毛毯,判例认为列车乘务员对此并不存在占有(大判大正15年[1926年]11月2日刑集5卷第491页)。这是因为,对于一般乘客可以自由出入的场所,并不存在可足以肯定占有的支配。从这一意义上看,对于遗忘在公用电话亭内的硬币,肯定其占有属于电话局局长的判例(东京高判昭和33年[1958年]3月10日裁特5卷3号第89页),就值得商榷。
(三)占有的归属
在数人参与对物的支配的情况下,占有究竟归属于谁,便是值得研究的问题。对此,也应以有关对物的支配、归属的社会一般观念作为判断基础。
1.共同占有
在数人共同占有财物的情况下,若共同占有人中的某一人未经其他占有人的同意,出于取得财物的意思,将该财物转移至自己的单独占有之时,行为人的行为便侵犯了其他共同占有人的占有,成立盗窃罪(大判大正8年[1919年]4月5日刑录25辑第489页、最判昭和25年[1950年]6月6日刑集4卷6号第928页)。
2.存在上下、主从关系的情形
在物的保管人之间存在上下、主从关系的情况下,占有属于上位者,下位者不过是占有的辅助者或者监视者。例如,商店的雇工在商店内销售商品之时,非法拿走商品的。由于商品的占有属于商店店主,该行为成立盗窃罪(大判大正3年[1914年]3月6日新闻929号第29页、大判大正7年[1918年]2月6日刑录24辑第32页)。[22]。同样,仓库值班员对仓库内的物品并不存在占有(大判大正12年[1923年]11月9日刑集2卷第778页)。
3.存在支配关系的情形
例如,诸如旅馆将旅店的浴衣借给旅客使用,该浴衣的占有仍属于旅馆业主那样,有些情况下,可以肯定一定领域的支配者存在占有(最决昭和31年[1956年]1月19日刑集10卷1号第67页。但该判例认为,即使旅客外出到旅馆之外,浴衣的占有仍属于旅馆,对这一结论本身不无疑问)。[23]旅客所有物的占有,即使在旅馆之内,仍属于该旅客。因此,重要的是,这里也应看物究竟归属于谁。
4.封缄物的占有
一般认为,就封缄物(装入容器之内,然后封口之物)而言,在委托其他人占有该封缄物之时,封缄物本身的占有属于受托者,但委托者仍保留对内容物的占有。因此,判例认为,受托占有封缄物的受托者,打开封口获取内容物的,由于侵犯的是委托者所保留的占有,成立盗窃罪(大判明治45年[1912年]4月26日刑录18辑第536页);取得整个封缄物的,则成立侵占罪(大判大正7年[1918年]11月19日刑录24辑第1365页、东京地判昭和41年[1966年]11月25日判夕200号第177页)。对此,学说主要分为三种观点。(1)与判例持相同观点。[24]但考虑到对上述两种情形处理不一,会出现处罚上的不均衡,因而又出现了下述两种观点:(2)主张均成立侵占罪;[25](3)主张均成立盗窃罪。[26]本文认为,打开封口获取内容物的,侵犯了委托者所保留的对内容物的占有,成立盗窃罪;获取整个封缄物的,同样也是侵犯了委托者对内容物的占有,也可成立盗窃罪(第三种观点更为妥当)。[27]
(四)所谓“死者的占有”
能否肯定“死者的占有”,对于夺取死者财物的行为肯定成立夺取罪(盗窃罪、抢劫罪),一直以来存在争议。问题主要集中在以下三种情况:其一,起初便出于夺取财物的意思,杀害被害人之后夺取财物的(事例A);其二,杀害被害人之后,始产生夺取财物的意思,并夺取财物的(事例B);其三,与杀人行为无关的第三者,从死者处夺取财物的(事例C)。
对于事例A,判例判定成立属于夺取罪的抢劫杀人罪(日本《刑法》第240条)(大判大正2年[1913年]10月21日刑录19辑第982页);对于事例C,判例判定成立侵占遗失物等罪(日本《刑法》第254条)(大判大正13年[1924年]3月28日新闻2247号第22页);对于事例B,判例认为,对于被害人生前所持有的财物,在其死后的短时间之内仍继续予以保护,这符合法律目的,因而判定成立盗窃罪(最判昭和41年[1966年]4月8日刑集20卷4号第207页。此前,还有大判昭和16年[1931年]11月11日刑集20卷第598页)。但是,对于能够肯定存在占有的“死后的短时间”的范围,判例的态度则不尽一致。例如,同样是将被害人杀死在其所居住的房间内,然后拿走其财物的案件,在杀死被害人5-10天之后再拿走财物的,判例否定存在占有(新潟地判昭和60年[1985年]7月2日刑月17卷7=8号第663页),在杀死被害人9个小时之后再拿走财物的,也有判例否定存在占有(东京地判昭和37年[1962年]12月3日判时323号第33页);但与此相反,在杀死被害人4天之后再拿走财物的,却有判例肯定存在占有(东京高判昭和39年[1964年]6月8日高刑集17卷5号第446页[将同居女友杀死在其房间内的案件])。由此可见,何时能肯定存在占有,何时又不能肯定存在占有,其界限未必明确。
学界态度也不尽一致。第一,对于事例A成立抢劫杀人罪,学界基本没有异议(在此场合,行为人的行为侵害了被害人生前的占有,并且,就财物而言,是一旦使之产生脱离占有的状态之后,再取得占有,因而要成立夺取罪,并无肯定“死者的占有”之必要);第二,对于事例B,有力观点与判例的态度一致,肯定成立盗窃罪;[28]第三,对于事例C,也有学说肯定成立盗窃罪。[29]但是,死者并不能作为权利主体而存在,“死者的占有”无非只是一种虚拟;而且,即便能肯定“死者的占有”,但其范围(究竟死后多长时间内可认定存在占有)并不明确,无非就是依据感觉来决定,终有流于恣意判断之虞(即便是认为侵犯了被害人生前的占有,事例B与事例C也存在同样的问题)。因此,本文认为,否定“死者的占有”,对事例B与事例C,均仅成立侵占遗失物等罪,更为妥当(近期的多数说)。[30]
四、盗窃罪的保护法益
(一)他人的财物
盗窃罪的(第一层次的)客体是“他人的财物”,是指他人具有所有权的财物。值得注意的是,“他人的财物”中的“的”,它表示的是“所有”,[31]而非意味着“占有”(日本《刑法》第252条[侵占罪]中所说的“自己占有的‘他人之物”’,这里的“物”显然是为他人“所有”之物)。正如后述,根据日本《刑法》第242条的规定,盗窃罪的客体可扩大至他人所占有的财物(尽管就其范围尚存争议),则另当别论。
为此,凡不属于他人所有的财物(除适用日本《刑法》第242条的情形之外),不可能成为盗窃罪的客体。问题在于,按照此观点,下述诸物能否成为盗窃罪的客体呢?[32]
1.无主物
大气、海水、海中的鱼、野生的鸟兽等,处于不为任何人所有的状态之下,因而不能成为盗窃罪的客体。但是,这些“无主物”,从其性质上看,并非意味着不能为任何人所有。在取得对这些物的占有之后,根据无主物先占原则(日本《民法》第239条第1款),仍有可能成为所有权的对象(最决昭和62年[1987年]4月10日刑集41卷3号第221页[高尔夫球场的“弃球”事件])。另外,即便是大气、海水,若将其灌入罐、桶等容器之后,就成为所有权的对象,也能成为盗窃罪的对象。海水中的鱼、野生的鸟兽等也是如此,将其捕获之后,就可能成为他人的所有权的对象。
2.葬祭物
对于获取尸体、遗骨、遗发以及陪葬品(入棺物)的行为,日本《刑法》第190条(损坏尸体等罪)规定予以处罚,但其刑罚较盗窃罪要轻(处3年以下惩役)。一般认为,之所以如此规定,其前提性理解在于,这些物品(尤其是尸体、遗骨、遗发)上,并不存在值得以财产犯罪的规定来予以保护的通常意义上的所有权。如何处理取得入棺物的行为,尚存争议。判例(大判大正4年[1915年]6月24日刑录21辑第886页)认为,即使获取了入棺物,也仅成立取得入棺物罪(日本《刑法》第190条),并不成立盗窃罪等犯罪;[33]但也有部分学者认为,除成立取得入棺物罪之外,还成立盗窃罪。[34]但本文认为,用作葬祭对象的入棺物,可以视为实质上已经放弃了所有权,即使取得这种入棺物,也仅成立取得入棺物罪。[35]