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论刑法中的多次犯罪

  

  如前所述,我国刑法中的“多次犯罪”从犯罪成立与法定刑的配置来看,包括三种情形:(1)一部分犯罪以“多次”作为成立基本犯罪的必要条件之一,如多次盗窃构成盗窃罪,多次参加聚众淫乱活动的,构成聚众淫乱罪。(2)占多数的“多次犯罪”则是成立该罪情节加重犯的条件之一,如多次抢劫属抢劫罪的情节加重犯,多次聚众斗殴是聚众斗殴罪的情节加重犯,属于这种情形的还有组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、强迫卖淫罪。(3)还有一部分犯罪,其犯罪成立与法定刑的配置主要取决于犯罪数额或者数量的大小,所以法律规定,多次实施构成要件的危害行为,未经处理的,按照累计数额或数量计算。[6] 即根据它们犯罪数额或数量的大小,确定是成立基本罪,还是成立升格法定刑的加重犯罪。它们包括走私普通货物、物品罪、偷税罪、走私、贩卖、运输、制造毒品、贪污罪、受贿罪等。显然,(1)和(3)两种情形都不要求行为人实施每一次危害行为都须构成基本罪,(1)本身就是将“多次”作为成立基本罪的条件,(3)强调的是犯罪数额或数量的总和,每一次的犯罪数是多少在所不问。不过,在盗窃罪的情况下,如果危害行为既符合多次盗窃的条件,同时多次盗窃数额的总和又达到了“巨大”甚至“特别巨大”,此时,根据1998年最高人民法院《审理盗窃案件的解释》第五条之(十二)的规定,应当累计计算盗窃数额,即认定为数额“巨大”或者“特别巨大”,从而升格为盗窃罪的加重犯。所以,适用“多次盗窃”不仅要考虑是否成立“多次”,还要考虑多次盗窃财物数额总和是否达到了升格法定刑的条件。


  

  这里需要重点研究的是上述情形(2),即最高人民法院对多次抢劫的解释是否能推而广之,涵盖情形(2)的所有罪名。例如,多次强迫他人卖淫是否要求其中的每一次强迫行为都独立成罪?这需要分析最高法院作出这样的司法解释原因,笔者认为,最高法院的解释主要是考虑了以下因素:其一,加重犯是对基本罪法定刑的升格,也需要贯彻主客观相统一的原则,既要考虑行为人的主观恶性程度,又要考虑客观上的危害。在加重基本罪法定刑的情况下,如果仅仅考虑行为人的主观恶性,不符合刑法的谦抑精神。其二,大多数故意犯罪都可以多次地实施,在没有明确规定的情况下,显然不能升格法定刑,在有了法律规定后,也应该控制其适用条件,以经受得住类似犯罪的“攀比”。在类似危害性的犯罪之间,也必须存在一定程度的罪刑均衡。其三,这样的解释有利于对每一次危害行为的合理判定,特别是能够避免将危害不大的轻微违法行为纳入加重犯的治罪范围。对不能独立成罪的多次危害行为,如果其中有的已经独立构成犯罪,就直接按照该罪的基本罪处理,其他危害行为作为酌定情节考虑,如果都不能独立成罪,则有可能综合起来构成基本罪,否则只能按照其他非刑罚处罚方法处理,这样的罪刑阶梯并不会放纵违法犯罪。可见,这样的理由同样适合于情形(2)的其他罪名的“多次犯罪”,对它们的适用同样要求组成多次犯罪的每一次犯罪应当独立成罪。对这个问题,有些观点经常举到学校的未成年学生多次抢劫低年级学生少量财物的案例,如已满15周岁未满16周岁的未成年学生刘某一个月内三次抢劫多名小学生共计价值不足50元的财物,应该如何处理?一些观点从未成年人的身份出发,认为这种案件不能定“多次抢劫”。笔者认为,犯罪年龄不能影响多次犯罪的认定,对这种案件只要每一次抢劫都构成犯罪,同样应该认定为“多次抢劫”,只不过对于未成年人应该依法“从轻或者减轻处罚”。实际上,实践中未成年学生使用轻微暴力强行索取其他未成年人财物的案件,经常涉及罪与非罪、抢劫罪与敲诈勒索等其他犯罪的界限等问题,对于未成年人犯罪从严控制是一个问题,而作为加重犯情形的“多次犯罪”的认定是另一个问题,二者不能等同,那种一概把未成年人排除在“多次犯罪”之外的做法也是违背罪刑法定原则的。


  

  接下来的问题是,犯罪的预备、未遂等未完成形态,即修正的犯罪构成能否构成“多次犯罪”呢?有观点认为,作为加重犯罪构成要素的多次行为,实质上是《刑法》将多次行为所成立的多个同种性质的犯罪既遂作为一罪,相应设置了较重的法定刑。{2}(p780)显然,此观点主张“多次”之各行为均要既遂。再以“多次抢劫”为例,纷争观点更多。有的认为,立法者规定“多次抢劫”的要旨,在于关注犯罪行为的次数,而不在于犯罪是何等形态,抢劫预备、未遂等未完成形态并不影响多次抢劫的认定。有的认为,立法规定是基于多次抢劫行为人主观恶性较大,侧重点不是在于客观上有多大的危害,因此,不论每次抢劫行为是否构成犯罪,构成犯罪的行为是否达到抢劫既遂状态。{16}(p508)也有观点认为,多次抢劫不应包括多次抢劫预备、多次抢劫未遂的情形。因为“多次抢劫”作为抢劫罪的加重犯,应该从严掌握,而预备抢劫虽然也可能构成犯罪,但毕竟未着手实行,抢劫未遂虽已着手实行,但同抢劫既遂相比危害性还是要小一些。{17}另有赞成此观点者认为,“将抢劫预备、未遂和中止也计算在内,则违背罪刑相当的刑法基本原则”。{18}(p109)此外,还有折中的观点,把“多次抢劫”与惯犯之特性相比较,认为抢劫未遂行为一般也可计入抢劫次数,而不宜将社会危害性并非十分严重的多次抢劫预备行为纳入其中。



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