从连续犯概念的产生来看,最先是中世纪的法律实践家提出来的。由于当时对犯罪竞合实行极其严厉的并科制度(例如,对盗窃罪数罪并罚就可处死刑),他们试图通过对各种犯罪实质竞合的研究,概括出一些不应该实行并科的情况,连续犯的概念应运而生。{7}(p421)自从出现了连续犯的概念,有关争论就没有停止过,而新近刑法理论和司法实务似乎表明,批评的意见略占上风。如有德国学者就指出,“连续的相互关系”这个概念是一个为了规避法律,规避适用实质竞合的规则而提出的假定……其结果是可能赋予特别危险的行为人以特权。联邦最高法院在大审判庭的判决中,表示会废除这个概念,只有“当例外情况下”才可能考虑它。但“无论如何,几乎完全废止连续的相互关系这个法律概念后,会出现相当多的司法界和理论界都还未予以充分澄清的问题。”{8}(p433)早期德国的一些邦的刑法典规定有连续犯,但联邦德国刑法典却没有连续犯的规定,目前的法、日等国仅在学说和判例上承认连续犯,[2] 我国台湾地区“刑法”原来保留有连续犯的规定,即台湾“刑法”第56条,原文为“连续数行为而犯同一罪名者,以一罪论。但得加重其刑至二分之一”。2005年后台湾修正的“刑法”条文“基于连续犯原为数罪之本质及刑罚公平原则之考量”,遂“删除本条有关连续犯之规定”。“至连续犯之规定废除后,对于部分习惯犯,例如窃盗、吸毒等犯罪,是否会因适用数罪并罚而使刑罚过重产生不合理现象一节”,可以“发展接续犯之概念,对于合乎‘接续犯’或‘包括的一罪’之情形,认为构成单一之犯罪,以限缩数罪并罚之范围,用以解决上述问题。”{9}可以预见,在连续犯的认定和适用上仍然会发生疑问。[3]
笔者认为,连续犯不是简单的连续地犯罪,而是行为人基于一个概括的犯罪决意,连续实施数个犯罪行为,且都触犯同一罪名的犯罪。正如台湾学者所言,连续犯是“行为人以一个决意,为数行为之原动力”。所谓“概括犯意”,亦即连续之“单一决意”,而“单一决意”与“意思单一”有别,前者是对二以上犯罪事实之概括的预见,后者则为对于特定犯罪事实的具体认识。{10}(p349)也就是说,连续犯的行为人在犯罪前对整个犯罪的动机、目标、计划、以及犯罪结果具有概括性的认识或期待,特别是对于各个犯罪行为之间的连续关系存在概括性认识。至于行为人开始实施犯罪以后,每一次犯罪的具体内容如何,不是行为人一开始能够认识到的。在这样的主观意识支配下,行为人连续实施了数个能够独立成罪的危害行为,[4] 并触犯了相同的罪名。在这个意义上界定连续犯有利于把连续犯和其他犯罪形态区别开来,体现连续犯的特性。所以,连续犯作为一个特定的概念,其成立有严格的条件限制,并不是在较短时间内接连实施性质相同的犯罪都是连续犯。如果行为人要证明自己实施的同一罪名的犯罪是连续犯,就必须为自己实施犯罪时存在“概括的犯罪决意”进行令人信赖的辩解。实践当中,基于人的认识能力和环境情势的发展变化,那些相隔数年的犯罪,恐怕难于认定基于“概括的犯罪决意”;在某个时间决定的,以后无数次实施同一罪名的犯罪(如每月抢劫一到二次),也未必就是连续犯。因此,连续犯的范围还是比较有限的,并不是刑法分则规定的多次犯罪一定就是连续犯(如刑法第153条和第383条对多次走私和多次贪污)。[5] 加上刑法总则规定对连续犯“从犯罪行为终了之日起”计算追诉时效,我们有理由将连续犯作为一次犯罪对待,那种认为连续犯应归入“法定的一罪”的观点也是这个意思。{5}(p329)不过,对连续犯的成立条件作限制性理解还是很必要的,防止把数罪认定为连续犯。很明显,无论是否属连续犯,那些累计计算犯罪数额的犯罪,实际上就是把“多次”犯罪当成“法定的一罪”处理了。故对于连续犯不宜认定为多次犯罪。
有的观点认为,司法实务中,多名行为人结伙在长途客车上逐一劫取乘客财物的案件,其特点与刑法上的“重复侵害行为”基本相符合,也与刑法上的连续犯有诸多共同点。如果相同侵害行为发生的时间间隔较长,行为地亦相距较远,该种行为可以认定为连续犯,但不属于本文所称的抢劫重复侵害行为,亦即重复侵害行为以外的连续犯,包括在同一地点实施、但间隔时间较长的数次抢劫行为(以在追诉时效期内为限),均可成立“多次抢劫”。{11}该观点认识到“多次”犯罪与连续犯以及重复侵害行为的关系,这很有见地,但上述有关说法仍待商榷。