我国刑法学界基本上没有对“重复侵害行为”下定义,研究者大多是在研究中止犯的问题时,论及“放弃重复侵害行为”,而且通常举的例子是:在故意杀人的过程中,行为人开第一枪,因意志以外的原因未击中被害人,根据当时的主客观条件行为人本可以继续开枪射杀,却放弃了继续开枪射击的行为,故没有发生预期的死亡结果。但“重复实施的侵害行为,都是基于一个犯罪故意,出于同一犯罪目的。其中每一个具体的动作和具体的行为,都是整个犯罪行为的一部分,是完成预定犯罪活动必不可少的环节。”{12}(p480)还有学者指出,对这个问题(是何种停止形态)的争论,“归根结底,是对同一犯罪故意下实施的行为可以由一系列动作或行为所组成的同一侵害行为的过程缺乏认识,因而把它们分割为各个独立的侵害行为了”。{1}(p368)如今,“放弃重复侵害行为”成立犯罪中止已成为学界的通说。可见,我们一般是从犯罪停止形态问题上认识和使用“重复侵害行为”的,“重复侵害行为”只能理解为由于先前的行为没有完成犯罪,行为人针对同一犯罪对象继续实施同种侵害行为,而再次实施的侵害行为,可能完成了犯罪,也可能没有完成。如果把“重复侵害行为”理解为先已完成了一次犯罪,紧接着继续实施同一性质的犯罪,甚至可以针对不同对象实施同一性质的犯罪,这样恐怕就偏离了研究“重复侵害行为”的本来意义,有点顾名思义了。
所以,“重复侵害行为”始终只存在一个犯罪故意,而不是概括的犯罪故意,其连续实施的数个独立动作或者行为只符合一个犯罪构成。它和我们上面已经论及的连续犯完全是两码事,故不存在“重复侵害行为以外的连续犯”的说法。正如有台湾学者所言,“若于实施犯行后,因未能完成其犯罪,而且继续动作,以促成其结果者,则前后所实施者,乃组成犯罪行为之各动作,而先行之低度行为为后之高度行为所吸收,仅成立单一之犯罪,无所谓连续犯。”本无连续实施犯罪的意思,只因实行未遂,始继续为多次犯罪实行,而后犯罪既遂者,其前后多次实行未遂,应视为一个犯罪实行行为的一部分。例如,意图烧毁他人住宅,而为放火行为,初次实行放火未遂,其后又多次尝试,终于达到犯罪之目的。这是一个放火罪的既遂,不存在连续犯的问题。{13}(p366)
既然“重复侵害行为”只能认定为一个犯罪行为,那理所当然就不存在“多次犯罪”的问题。依笔者之见,“重复侵害行为”倒是接近接续犯的概念。我们也有必要研究接续犯和“多次犯罪”的关系。接续犯是指行为人在一个故意支配下,利用同一机会或条件,接连实施数个性质相同的举动或者行为,构成犯罪的犯罪形态。由于接续犯的数个行为,有紧密相连的事实关系,所以是一次实现犯罪的构成要件。日本的大场茂马在谈到连续犯与接续犯的区别时指出,成立接续犯应当具备的条件是:(1)在法律上适合同一构成犯罪事实,且对于同一法益为之;(2)在事实上有不可分离之密切关系,且以同一机会接续实行。所以,接续犯与连续犯最大区别在于:连续犯有连续犯意,接续犯没有,仅系利用同一机会而承继地发生犯意而已。{13}(p368-369)常举例子如:连续发数弹杀害一人,于同夜数次从一个仓库接连盗窃财物,此数次的行为并无时间间断地进行着(事实上有短暂间断),但从社会上一般人的观念来看,认为是一次法定事实。所以,“接续犯之数个动作,唯一个单独构成犯罪,但却受包括的评价而被认为只应成立一罪,是以其系单纯一罪”,这与连续犯本系数罪而以一罪论,且有时间间隔,地点也不尽相同,明显有别。{14}(p344-345)可见,重复侵害和接续犯都是在一个故意支配下利用相同的机会或条件接连实施性质相同的危害行为。只不过,二者通常是在不同的法律意义上使用,重复侵害行为可以为后者所包容。但无论是实施重复侵害行为,还是接续犯都不能认定为多次犯罪。
四、多次犯罪中的单个犯罪构成的评价问题
如前所述,多次犯罪不仅包括多次违法行为构成的多次犯罪,还包括多次已经成立犯罪的行为再构成的多次犯罪。对后者就有一个单个犯罪构成的评价问题。
还是以抢劫为例,曾经有观点指出,“多次抢劫”,既包括数次抢劫且都构成犯罪,符合连续犯特征或同种数罪的抢劫行为,也包括数次中有一次或几次尚未构成犯罪的抢劫行为。{15}(p1355)如今,最高人民法院《审理抢劫、抢夺案件的意见》明确否定了上述观点,该意见强调“多次抢劫”中的每次抢劫行为都是独立的犯罪构成,都必须被认定为抢劫罪。但是,我们能否由此得出结论:所有刑法规定的“多次犯罪”之成立,都要求组成多次犯罪的每一次犯罪须独立成罪呢?